DAÑO MORAL EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA, EL.

INTRODUCCIÓN		25

Capítulo I
BREVE DESCRIPCIÓN DEL ESCENARIO: ALGUNOS APUNTES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA
1.	ORÍGENES Y REGULACIÓN		36
2.	NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL		43
2.1.	Características de la responsabilidad patrimonial: directa, exclusiva, uniforme y objetiva		43
2.2.	La desmitificacion de la responsabilidad objetiva: el cisma esta abierto		49
2.3.	La responsabilidad objetiva y la administración sanitaria		55
2.4.	La aplicación de la teoría de la imputación objetiva a la responsabilidad patrimonial sanitaria		58
3.	ELEMENTOS SUSTANTIVOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL, CON ESPECIAL REFERENCIA AL ÁMBITO SANITARIO		63
3.1.	Los títulos de imputación: el papel del riesgo como criterio de imputación		63
3.2.	La antijuricidad en la prestación sanitaria como obligación de medios		67
3.2.1.	La Lex Artis		70
a)	Los protocolos médicos		75
b)	La Lex artis ad Hoc y la Indicación Terapéutica		76
3.2.2.	La cláusula de los riesgos del progreso		77
3.3.	La relación de causalidad		79
a)	Teoría de la Causalidad Adecuada		81
b)	Teoría de la equivalencia de condiciones o de la condición		82
c)	Teoría de la probabilidad cualificada		83
d)	Teoría de la pérdida de oportunidades		84
e)	Teoría de la creación culposa de un riesgo		84
f)	Teoría de los cursos causales no verificables		85
3.4.	La lesion		86
3.4.1.	Concepto		86
3.4.2.	Los riesgos generales de la vida o las cargas de la vida en sociedad		88
3.4.3.	Los requisitos de la lesión:		89
a)	La efectividad o certeza del daño y la prueba		90
b)	Evaluable económicamente		92
c)	Daño individualizado		93
4.	EL ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA		93

Capítulo II
EL DAÑO MORAL SANITARIO: SU DOBLE VERTIENTE COMO LESION RESARCIBLE Y CONCEPTO INDEMNIZATORIO
1.	IDEAS PRELIMINARES: EL DAÑO SANITARIO		99
2.	ORÍGENES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DAÑO MORAL		104
3.	LA EVOLUCIÓN DEL DAÑO MORAL EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS, Y EN ESPECIAL EN EL ÁMBITO SANITARIO		110
4.	EL DAÑO MORAL: APROXIMACIÓN A SU CONCEPTO		113
4.1.	Algunas formas de definir el daño moral		113
a)	La definición negativa:		115
b)	La definición en función de la clasificación de los daños como patrimoniales y extrapatrimoniales		116
4.2.	El daño moral más allá del pretium doloris		120
4.3.	Su concepción por el tribunal supremo y la graduación del daño moral		122
4.4.	El uso del daño moral para enmascarar la indemnización de daños patrimoniales		126
5.	¿CUÁNDO ES RESARCIBLE EL DAÑO MORAL SANITARIO?		127
5.1.	No es daño moral resarcible la mera situación de malestar, incertidumbre o incomodidad: “el riesgo general de la vida” como criterio negativo de imputación		128
5.2.	La certeza y la prueba del daño moral		129
5.2.1.	La certeza, la carga de la prueba y los Principios Generales		130
5.2.2.	La inversión de la carga de la prueba		131
5.2.3.	¿Debe probarse el daño moral?: el equilibrio entre la certeza y la dificultad de prueba		133
5.2.4.	Presupuestos para la prueba: idoneidad y apreciación		134
5.2.5.	El Daño Moral y las Presunciones		136
5.3.	El daño moral como daño abstracto, presunto y sancionatorio		139

Capítulo III
LA LEGITIMACIÓN ACTIVA COMO ELEMENTO DELIMITADOR DEL DAÑO MORAL: SUS SINGULARIDADES EN LAS RECLAMACIONES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA
1.	INTRODUCCIÓN		144
2.	LA LEGITIMACIÓN ACTIVA ORDINARIA.		149
2.1.	Legitimación ordinaria originaria por daños directos e indirectos: especial mención a la reclamación por daños morales por el fallecimiento de otro		150
2.1.1.	Legitimación originaria por daños directos		150
2.1.2.	Legitimación originaria por daños indirectos		151
A)	Por daños derivados de lesiones físicas		151
–	Especial referencia a la legitimación de los progenitores con respecto a los daños ocasionados a los hijos menores		154
B)	Por Daños derivados del fallecimiento: la delimitación de la condición de perjudicado		155
a)	Legitimación del padre o la madre		159
b)	Legitimación de los hermanos		160
c)	Legitimación de las personas con falta de conciencia por capacidades minoradas		162
–	La repercusión de los nuevos tipos de perjudicado en el nuevo Baremo de Tráfico		164
2.2.	Legitimación ordinaria derivada: especial mención a la legitimación mortis causa		166
2.2.1.	Los daños causados por la muerte: ¿Causa la muerte un daño moral al que la sufre?		166
a)	Tesis negativas		167
b)	Tesis a favor		169
2.2.2.	Daños causados al fallecido antes de su muerte: el problema de la transmisibilidad en los daños morales		170
a)	Tesis negativas		171
b)	Tesis a favor de la transmisibilidad del daño moral		173
c)	Teoría de la doble legitimación		178
3.	LA LEGITIMACIÓN ACTIVA EXTRAORDINARIA: LA REPRESENTACIÓN		181
3.1.	Falta de acreditación de la representación		182
3.2.	Acreditación con medios no idóneos		182
4.	LA SUCESIÓN EN EL PROCEDIMIENTO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL		183

Capítulo IV
MANIFESTACIONES DEL DAÑO MORAL SANITARIO: UN INTENTO DE CATALOGAR LA CASUÍSTICA MÁS RELEVANTE
1.	INTRODUCCIÓN		190
2.	POSIBLES CLASIFICACIONES DEL DAÑO MORAL EN EL ÁMBITO SANITARIO		191
3.	DAÑOS MORALES DERIVADOS DE LESIÓN FÍSICA		193
3.1.	Daños directos		193
3.1.1.	Pretium doloris: el dolor físico y moral		193
3.1.2.	El perjuicio estético		197
3.2.	Daños indirectos		200
3.2.1.	El fallecimiento de un familiar o persona allegada: el pretium mortis		200
3.2.2.	Daño moral de rebote por lesión física de un familiar o persona allegada		202
4.	DAÑOS MORALES AUTÓNOMOS:		203
4.1.	La inquietud, zozobra y otros estados de ánimo		203
4.1.1.	Los falsos positivos o falsos negativos		205
4.1.2.	El retraso diagnóstico o asistencial		208
4.1.3.	El extravío y la descoordinación en las pruebas diagnósticas		209
4.1.4.	La angustia por la necesidad de reintervención o por la suspensión de la intervención programada		212
4.2.	Daños morales por privación/demora de asistencia sanitaria o de decisión sobre el tratamiento; las listas de espera		212
4.3.	Las acciones derivadas del nacimiento de un hijo: wrongful actions (wrongful conception, wrongful birth, y wrongful life)		215
4.3.1.	Wrongful conception: el nacimiento de un hijo no esperado		216
4.3.2.	Wrongul birth o la privación del derecho a interrumpir el embarazo de un feto con malformaciones		223
1º)	Supuestos de hecho de las reclamaciones por wrongful birth		226
2º)	El daño		228
a)	El daño por lesión del derecho a la información per se		229
b)	La Pérdida de Oportunidad		230
c)	Daño moral por la falta de preparación psicológica ante el nacimiento del hijo enfermo o discapacitado		230
d)	El perjuicio económico “de rebote” para los padres, tutores o familiares más cercanos		231
e)	Daño moral “de rebote”, derivado de la condición enferma del hijo		232
f)	El daño por la privación del derecho a ejercer la libertad de procreación (en el caso del diagnóstico pre-conceptivo) o bien a decidir sobre la posibilidad de practicar un aborto eugenésico dentro del plazo legal (en el prenatal)		232
3º)	La relación de causalidad		238
a.	La conexión con la imputación objetiva		240
b.	La aplicación de la perdida de oportunidad en su relación causal		240
4º)	La valoración del daño y su resarcimiento en las acciones de wrongful birth		241
5º)	Legitimación activa		243
4.3.3.	Wrongful life: o la reclamación del hijo por haber nacido		245
4.4.	Daño moral por imposibilidad de tener descendencia		247
4.5.	Daño moral por extravió, deterioro o privación del uso de muestras biológicas o material genético		249
4.5.1.	La muestras biológicas		249
4.5.2.	El Extravío de material genético		251

Capítulo V
EL BOOM DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD: UN SUPUESTO DE RESPONSABILIDAD PROPORCIONAL POR DAÑO MORAL
1.	ORÍGENES Y FUNDAMENTO		254
1.1.	Orígenes		254
1.2.	Fundamento		257
1º.	En relación con el nexo de causalidad		257
2º.	En relación con la Antijuricidad		260
3º.	En relación al daño: la pérdida de oportunidad como daño moral, y como coeficiente reductor en la valoración		264
2.	PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD: ¿CUAL ES LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD JURÍDICAMENTE RELEVANTE PARA SER RESARCIDA?		267
2.1.	¿Cómo funciona la pérdida de oportunidad?		267
2.2.	Presupuestos de aplicación de la teoría		268
2.3.	¿Cuál es la pérdida de oportunidad resarcible?		270
3.	CASUÍSTICA MÁS RELEVANTE		273
3.1.	Servicios de urgencias		273
3.2.	Servicios de ambulancias y emergencias sanitarias		276
3.3.	Error o demora en el diagnóstico/tratamiento		277
3.4.	Deficiente prevención en materia de salud pública		279
3.5.	Falta de información		280
a)	Falta de información sobre malformaciones congénitas (wrongful birth)		280
b)	Falta de información sobre los riesgos o complicaciones asociadas a una intervención		281
4.	¿CÓMO SE INDEMNIZA LA PERDIDA DE OPORTUNIDAD?:		283
4.1.	¿Qué concepto se indemniza?		283
4.2.	Formas de calcular la indemnización		288
a)	El uso del Baremo de Tráfico:		288
b)	La valoración a tanto alzado		291
c)	Los precedentes, o la remisión a casos similares		293
4.3.	La indemnización de la probabilidad perdida y cierta: su calculo en porcentajes y la discrecionalidad del juzgador		293
4.4.	La indemnización de la perdida de oportunidad como incertidumbre: el resarcimiento con cantidades fijas		298
4.5.	La pérdida de oportunidad y el fallecimiento		299

Capítulo VI
EL RESARCIMIENTO DE LA FALTA DE INFORMACIÓN Y LOS DEFECTOS/OMISIÓN DE CONSENTIMIENTO AL FILO DE LOS REQUISITOS DE CERTEZA Y ANTIJURICIDAD: ¿DAÑO MORAL AUTÓNOMO O SANCIÓN ENCUBIERTA?
1.	INTRODUCCIÓN		302
2.	ORÍGENES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA		304
1ª)	“Consentimiento voluntario” (1947)		307
2ª)	“Consentimiento informado”		309
3ª)	“Consentimiento válido”		310
4ª)	“Consentimiento auténtico”:		310
3.	EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN ESPAÑA: EVOLUCIÓN HISTÓRICA, NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL		311
4.	EL DEBER DE INFORMAR Y EL DEBER DE RECABAR CONSENTIMIENTO INFORMADO		316
4.1.	El deber de informacion:		316
4.2.	El consentimiento informado:		318
a)	¿Quién es el sujeto del Consentimiento Informado?		320
b)	Requisitos del consentimiento:		321
c)	¿Cuál es la información requerida para que el Consentimiento sea válido?		323
d)	¿En qué momento debe efectuarse el consentimiento?		325
e)	Las excepciones		325
5.	LA PRUEBA DE LA INFORMACIÓN Y EL CONSENTIMIENTO		326
6.	CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA FALTA DE INFORMACIÓN/CONSENTIMIENTO INFORMADO		329
6.1.	Formas de calificar el daño: teorías existentes		333
1º)	Teoría de la falta del nexo de causalidad		333
2º)	La aplicación de la teoría de la imputación objetiva		335
3º)	Teoría del desplazamiento del riesgo		336
4ª)	Teoría del daño moral autónomo		337
5º)	Teoría de la pérdida de oportunidades		340
6.2.	Las distintas formas de resarcimiento de la falta de consentimiento: posibles supuestos		341
6.2.1.	Posibles supuestos		345
A)	Actuación médica correcta		345
a.	Infracción del consentimiento sin lesión física alguna del paciente		345
b.	Infracción del consentimiento informado por omitir los riesgos, complicaciones y contraindicaciones de la intervención, que ocurren produciendo lesión física		345
c.	Infracción del consentimiento informado al omitir secuelas de la intervención, que se producen ocasionando daño corporal:		347
d.	Infracción del consentimiento informado al omitir la existencia de alternativas médicas acreditadas con daño corporal:		347
e.	Infracción del consentimiento y ocurrencia de un riesgo imprevisible ocasionando lesión corporal		348
f.	Omisión de consentimiento informado con lesión física		348
g.	Falta del documento de consentimiento informado en la Historia Clínica		349
B)	Actuación médica incorrecta		350
a.	Falta de consentimiento informado o información y lesión física		350
6.2.2.	¿Quién puede ser indemnizado en materia de informacion o consentimiento?		351
6.2.3.	El carácter sancionador de la indemnización por la falta de consentimiento: ¿la reminiscencia de una enmienda no aprobada?		353
7.	EL CÁLCULO DE LAS INDEMNIZACIONES POR FALTA DE INFORMACION O CONSENTIMIENTO INFORMADO: MÉTODOS EMPLEADOS.		355
8.	REFERENCIA A LA INFORMACIÓN Y EL CONSENTIMIENTO EN SUPUESTOS ESPECIALES		359
8.1.	Los partos: el papel del plan de parto		359
8.2.	El consentimiento informado en los ensayos clínicos		363

Capítulo VII
LA VALORACIÓN DEL DAÑO MORAL Y SU CUANTIFICACIÓN
1.	INTRODUCCIÓN		366
2.	LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL RESARCIMIENTO Y SU APLICACIÓN EN EL DAÑO MORAL		370
2.1.	El principio de congruencia		370
2.2.	El principio de indemnidad o reparación integral		372
2.2.1.	En cuanto al contenido de la indemnización		372
2.2.2.	En cuanto al momento de la valoración		373
2.2.3.	Los daños morales: una excepción al principio		374
2.3.	El principio de la apreciación subjetiva o concreta: “la justicia del caso concreto”		377
3.	LOS SISTEMAS DE VALORACIÓN Y CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO SANITARIO		379
3.1.	Introducción		379
3.2.	El baremo previsto para indemnizaciones por accidentes de tráfico: su utilización para cuantificar el daño sanitario:		383
3.2.1.	Sus orígenes y sus críticas		383
3.2.2.	La expansión del baremo a otros ámbitos ajenos a la circulación de vehículos a motor: la posición del Tribunal Supremo		387
3.2.3.	El uso del baremo en la responsabilidad patrimonial sanitaria		391
3.2.4.	El sistema indemnizatorio de tráfico vigente: breve explicación de su funcionamiento		393
3.3.	La valoración a tanto alzado y el arbitrio judicial		397
3.4.	El precedente: ¿una solución eficaz?		400
4.	LA CUANTIFICACIÓN DE LOS DAÑOS MORALES		401
4.1.	Regulación de los daños morales en el baremo		401
4.2.	Objeciones a la aplicación del baremo de tráfico para la valoración y cuantificación de los daños morales		406
4.3.	La cuantificación del daño moral y el margen de apreciación de los jueces		410
4.4.	El retraso diagnostico: un supuesto de indemnización pluriforme		413
4.5.	La justificación de la cuantificación del daño moral: ¿mera cláusula de estilo?		415
4.5.1.	La necesidad de motivar las sentencias sobre daños morales		415
4.5.2.	El deber de motivación y el daño moral		418
5.	EL BAREMO PARA LA DETERMINACIÓN DE INDEMNIZACIONES POR DAÑOS DERIVADOS DE ACTUACIONES SANITARIAS: ¿UTOPÍA O REALIDAD?		422
6.	LA INDEMNIZACIÓN MEDIANTE PENSIÓN O PAGOS PERIÓDICOS		427

CONCLUSIONES FINALES		429

BIBLIOGRAFÍA CITADA Y CONSULTADA		437

RELACIÓN DE SENTENCIAS Y DICTÁMENES CITADOS		451