ESTUDIOS DE DERECHO DE SOCIEDADES Y DEL MERCADO DE VALORES.
Autor:
HOPT, K.J.
Editorial:
Marcial Pons
Páginas:
655
Edición:
1
Fecha de publicación:
28/10/2010
ISBN:
9788497687751
75,00€71,25€
Entrega en 48/72 horas
Sinopsis
Índice
El profesor Klaus J. Hopt es
uno de los grandes mercantilistas europeos de nuestro tiempo, algunos de cuyos
trabajos ya habían sido traducidos y editados en diferentes publicaciones
periódicas de lengua española. Sin embargo, nunca se había realizado una
selección sistemática de sus aportaciones más significativas.
Esta obra viene
a cubrir esta laguna en la literatura jurídica española, al reunir en un volumen
una selección de los trabajos más actuales del profesor Hopt, que ha obedecido a
dos criterios: uno material, centrado en el ámbito del Derecho de sociedades y
del mercado de valores, y otro geográfico, focalizado en aquellos trabajos que
podrían ser de mayor interés para el público español, por estar escritos en
clave europea.
La vocación
europea e internacional del trabajo del profesor Hopt, que le ha llevado a
integrar el Grupo de Altos Expertos Europeos en Derecho de Sociedades, cuyas
orientaciones son piedra de toque y lectura obligada en la formulación del nuevo
Derecho comunitario de sociedades, hace que la lectura de su obra sea elemento
ineludible para el jurista español interesado en la política legislativa
comunitaria en esta materia.
Por su parte
los juristas americanos de lengua española encontrarán en la obra del profesor
Hopt ideas muy sugerentes y cercanas a su propia realidad jurídica, dado que son
aplicables a los distintos procesos de renovación del Derecho privado y a los
diferentes procesos de integración regional que en este momento se encuentran en
marcha en Iberoamérica.
PRIMERA PARTE
DERECHO DE SOCIEDADES
I.
EL GOBIERNO CORPORATIVO: ESTUDIO DE DERECHO PRIVADO
COMPARADO EN DERECHO DE SOCIEDADES Y DEL MERCADO DE
VALORES
I. EL DERECHO DE SOCIEDADES, EL DERECHO COMPARADO Y LA
ARMONIZACIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA
1. El Derecho comparado de sociedades
2. La armonización del Derecho de sociedades en la Unión Europea
II. EL DERECHO EUROPEO Y ALEMÁN DEL MERCADO DE VALORES. EL EJEMPLO DE LAS OFERTAS PÚBLICAS DE ADQUISICIÓN.
1. Acerca del desarrollo del Derecho europeo y alemán del
mercado de valores
2. Cuestiones regulatorias y ofertas públicas de adquisición
III. EL GOBIERNO CORPORATIVO: UN NUEVO CAMPO DE INVESTIGACIÓN
1. Sobre su concepto,
cuestiones y método
2. El Plan de Acción de la Comisión Europea sobre Gobierno Corporativo: un
ejemplo de cooperación entre teoría y práctica jurídica.
IV. PERSPECTIVA
V. BIBLIOGRAFÍA
II.
DERECHO DE SOCIEDADES COMPARADO
I. INTRODUCCIÓN
II. EL DERECHO DE SOCIEDADES Y EL DERECHO COMPARADO:
CONTACTOS TRADICIONALES Y MODERNOS.
1. Algunos comentarios sobre el desarrollo del Derecho comparado
moderno
en varios países.
a) El auge de la moderna sociedad
b) La necesidad y el desarrollo moderno del Derecho de sociedades
2. Más allá de las fronteras del Derecho de sociedades: legisladores,
aboga-
dos, académicos, jueces.
a) Legisladores
b) Abogados y asesores legales
c) Doctrina
d) Jurisprudencia
3. Armonización del Derecho de sociedades en la Unión Europea
a) Una mirada al desarrollo del Derecho de sociedades europeo
b) Derecho europeo de grupos de sociedades y el Forum Europaeum
Konzernrecht.
c) El Plan de Acción del Derecho de Sociedades de la Comisión Europea y
los
trabajos preparatorios del Grupo de Expertos de Alto Nivel del Dere-
cho de
Sociedades.
III. PERSPECTIVAS DEL DERECHO DE SOCIEDADES Y DERECHO COMPARADO
1. Derecho de sociedades, Derecho de los mercados de capitales y
Derecho
comparado.
a) Los orígenes de la protección al inversor en el Derecho de sociedades
norteamericano y la regulación de los valores.
b) El avance global de la regulación de los valores norteamericana y su im-
pacto
en el Derecho de sociedades y de los mercados de capitales en el
mundo.
2. Derecho de sociedades y autorregulación: el movimiento de codificación
internacional.
a) Cadbury y sus seguidores en el extranjero
b) Los pros y los contras de la autorregulación desde una perspectiva
comparada.
3. Derecho de sociedades comparado y ciencias económicas
IV. PERSPECTIVAS DE INVESTIGACIONES FUTURAS
1. El núcleo del Derecho de sociedades comparado
2. Más allá del Derecho de sociedades comparado
V. BIBLIOGRAFÍA
III.
MODELOS DE ÓRGANOS DE ADMINISTRACIÓN EN EUROPA. DESARROLLOS RECIENTES EN LAS ESTRUCTURAS INTERNAS DE
GOBIERNO CORPORATIVO EN ALEMANIA, REINO UNIDO, FRANCIA E ITALIA.
I. LA VERENIGDE OOSTINDISCHE COMPAGNIE: RETOS INICIALES DEL DERECHO SOCIETARIO
II. MODELOS DE ÓRGANOS DE ADMINISTRACIÓN EN EUROPA
1. El modelo dual en Alemania
a) El papel del consejo de vigilancia
b) Composición del órgano de administración, independencia y cogestión
de los
trabajadores.
c) Controles internos y auditoria
2. El modelo monista en el Reino Unido
a) El papel del Consejo de Administración
b) Composición del consejo de administración, independencia participación
de
terceros externos.
c) Controles internos y auditoría
III. DESARROLLOS RECIENTES EN FRANCIA E ITALIA
1. Francia: La reforma NRE y la introducción de un tercer modelo de órgano
de
administración.
2. Italia: la reforma del collegio sindacale y la introducción de dos nuevos
mo-
delos de órgano de administración opcionales.
IV. CONVERGENCIA Y DIVERGENCIA
1. Convergencia de controles internos y path dependency
a) Convergencia de controles internos
b) Dependencia del contexto, especialmente estructuras accionariales y
sistemas
bancarios.
2. Autorregulación y flexibilidad de las estructuras de los órganos de
administración.
a) Normas especiales para sociedades cotizadas
b) Opción entre modelos de órgano de administración
3. Estándares de independencia y participación de los trabajadores
a) Hacia una independencia más estricta
b) Hacia un modelo más flexible de participación de los trabajadores
V. EN PERSPECTIVA: ¿EL PAPEL DE LA UNIÓN EUROPEA?
IV. ¿PRINCIPIOS COMUNES DE GOBIERNO CORPORATIVO EN EUROPA? REFLEXIONES SOBRE LA
INFLUENCIA DE LOS MERCADOS
DE VALORES EN LAS EMPRESAS Y SU REGULACIÓN Y SOBRE
LA CONVERGENCIA DEL COMMON LAW Y EL CIVIL LAW EN EL
DERECHO DE SOCIEDADES Y EL DERECHO DEL MERCADO DE
CAPITALES.
I. INTRODUCCIÓN: LA CONVERGENCIA DEL COMMON LAW Y DEL
CIVIL LAW EN EL ÁMBITO DEL
DERECHO DE SOCIEDADES Y DEL DERECHO DEL MERCADO DE CAPITALES.
II. CONVERGENCIA DETERMINADA POR EL MERCADO DEL GOBIERNO CORPORATIVO EN LOS
PAÍSES ANGLOSAJONES Y EN
LOS PAÍSES DE LA EUROPA CONTINENTAL, CON ESPECIAL REFERENCIA A ALEMANIA.
1. Gobierno corporativo interno: modelos monista y dual de administración
(one-tier
y two-tier board)
2. Gobierno corporativo externo: El mercado de control
societario
3. Entre el gobierno corporativo interno y externo: transparencia informativa,
auditoría de cuentas e intermediación financiera.
III. DIFERENCIAS DETERMINADAS POR LA DEPENDENCIA DEL CONTEXTO ENTRE EL GOBIERNO
CORPORATIVO EN EL REINO UNIDO Y EN ALEMANIA
1. ¿Cogestión de los trabajadores versus shareholder value?
2. ¿Bancos universales versus mercados de capitales
3. ¿Derecho de grupos versus derecho de separación, deberes fiduciarios y
le-
vantamiento del velo?
IV. ¿ARMONIZACIÓN JURÍDICA DEL GOBIERNO
CORPORATIVO EN LA UNIÓN EUROPEA?
1. Estado actual de la cuestión
2. Otros planes de la Comisión Europea en relación con el gobierno corporativo
3. Recapitulación y conclusiones: soberanía nacional y globalización en el
co-
mienzo del nuevo siglo.
V.
PROTECCIÓN Y CONFLICTOS DE INTERESES EN EL DERECHO DE
SOCIEDADES ANÓNIMAS, BANCARIO Y PROFESIONAL. ACERCA DE
LA DOGMÁTICA DEL MODERNO DERECHO DEL MANDATO.
I. LA PROTECCIÓN DE INTERESES EN LOS ÓRGANOS
SOCIALES, EN LOS CONTRATOS Y EN LAS ACTIVIDADES PROFESIONALES.
1. Deber de lealtad de los miembros de los órganos sociales, especialmente
del
Órgano de Dirección y del consejo de vigilancia en la sociedad anónima.
2. Deber de lealtad de los gestores de negocios, especialmente de comisio-
nistas,
corredores y otros prestadores de servicios.
3. Deber de lealtad de los profesionales, especialmente de bancos auditores
de
cuentas y abogados.
4. Grupos de casos de conflicto de intereses propios y ajenos y d diversos
in-
tereses ajenos a favor o en contra.
a) Protección de intereses ajenos y propios
b) Protección de intereses ajenos enfrentados
II. FUENTES JURÍDICAS, DIFERENCIAS Y PUNTOS EN COMÚN
EN EL DEBER DE LEALTAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS.
1. Fuentes jurídicas
a) Contrato
b) Derecho legislado
c) Derecho de los profesionales
d) Códigos de conducta
2. Acuerdos y relaciones de lealtad (fiduciary relationships): deber de lealtad
como contrapunto a un aumento permitido en la influencia sobre intereses
ajenos.
3. Interacción entre Derecho público, Derecho privado y códigos de conducta,
según ejemplo de los arts. 31 y 32 WpHG y del punto 4.3 del Código Ale-
mán de
Gobierno Corporativo.
4. Imputación de la responsabilidad extensión al tercero más próximo,
con-
secuencia del deber de lealtad.
III. PRINCIPIOS GENERALES DEL TRATAMIENTO JURÍDICO DE CONFLICTOS DE INTERESES
1. Declaración incuestionable: Fundamento y alcance (según ejemplo de ana-
listas
de valores, colaboradores de proyectos, abogados y responsables de
obra)
a) El principio de la declaración de conflictos de intereses
b) El alcance de la declaración de conflictos de intereses como ejemplo de
la
jurisprudencia sobre la responsabilidad civil derivada del folleto
informativo.
c) Publicación de las remuneraciones
d) Complemento a la publicación con obligaciones de registro depósito
2. Resolución de conflictos de intereses en casos concretos o en general
a) Autocontrato
b) Exclusión del derecho a voto
c) Abstención de voto
d) Exclusión
e) Dimisión del cargo, destitución
3. Validez para todos los miembros del consejo de vigilancia, inclusive los
re-
presentantes de los trabajadores.
a) Admisión de participación pasiva en caso de huelga
b) Medidas no autorizadas (participación en huelga contraria a la legalidad,
violación del deber de secreto del consejo de vigilancia, daños por la
or-
ganización y el apoyo activo de huelgas)
c) La toma de medidas como obligación orgánica. Explicación según art.
161 AktG.
d) Pérdida de confianza y perjuicio al sistema
4. Fundamento y límites de la prioridad del interés ajeno a defender sobre los
intereses propios.
5. El principio de imparcialidad en conflictos de intereses ajenos, en especial
el principio de prioridad y la cuestión sobre la igualdad de trato.
IV. PREVENCIÓN, SANCIONES Y SU CUMPLIMIENTO EN CONFLICTOS DE INTERESES
1. Prevención mediante obligaciones de organización como chinese walls y
screening, evitando conflictos de intereses y mediante requisitos de
independencia.
a) Prevención mediante obligaciones de organización
b) Evitar conflictos de intereses
c) Requisitos de independencia en consejos de vigilancia (independent
directors)
y auditores de cuentas.
2. Invalidez de voto o del acuerdo adoptado
3. Responsabilidad por daños y perjuicios
4. Pérdida del derecho a la remuneración según el art. 654 BGB
5. Responsabilidad por los beneficios obtenidos en caso de incumplimiento
del
deber de lealtad.
6. Sanciones de Derecho público y Derecho penal, especialmente por
incum-
plimiento del deber de lealtad, así como de la prohibición de realizar
acti-
vidades negociales.
V. RESUMEN
VI.
LA SOCIEDAD PRIVADA EUROPEA
VII. DERECHO EUROPEO DE SOCIEDADES Y BUEN GOBIERNO: ¿HACIA DÓNDE SE DIRIGE EL PLAN DE
ACCIÓN DE LA COMISIÓN EUROPEA?
I. INTRODUCCIÓN
II. EL PLAN DE ACCIÓN PARA EL DERECHO DE SOCIEDADES DE 2003: PONIENDO LAS BASES
1. El Plan de Acción para el Derecho de sociedades de 21 de mayo de
2003:
su historia y orígenes, en particular el Informe del Grupo de Alto Nivel
de
4 de noviembre de 2002.
2. El Plan de Acción para el Derecho de sociedades y su conexión con el Dere-
cho
del mercado de capital, la auditoría y la regulación de opas.
3. El impacto del Plan de Acción para el Derecho de sociedades en Bruselas y
en
los Estados miembros.
III VISTA GENERAL DE LA LISTA DE ACCIONES PLANEADAS: ALGUNOS ASUNTOS MÁS ALLÁ
DEL BUEN GOBIERNO
1. Mantenimiento del capital (corto, medio y largo plazo)
2. Grupos de sociedades (corto y medio plazo), grupos piramidales (medio
plazo)
3. Restructuraciones (corto y medio plazo)
4. La sociedad privada europea (corto y medio plazo)
5. Tipos legales de la EU (corto y medio plazo)
6. Transparencia de las formas legales nacionales (medio plazo)
IV. EL BUEN GOBIERNO, EN PARTICULAR
1. Mejor disclosure en el informe anual sobre Buen Gobierno
2. Ayudando a los accionistas a ejercer sus derechos
3. Promoción del papel de los administradores independientes
no ejecutivos
o supervisores.
4. Remuneración de los administradores
5. Responsabilidad de los miembros del órgano de administración por afirma-
ciones
financieras.
6. Inversores institucionales, elección entre el sistema monista y el sistema
dual y más democracia para los accionistas.
V. VISIÓN GENERAL
VIII.
DERECHO DE GRUPOS DE SOCIEDADES: LA PERSPECTIVA EUROPEA
I. CUESTIONES BÁSICAS
1. Los cuatro estadios de desarrollo del Derecho europeo de sociedades y de
grupos.
2. El statu quo: el Derecho de grupos propio de ciertas formas jurídicas,
secto-
res específicos y de supervisión contable (SE, Banco y
compañías de segu-
ros, normas internacionales de contabilidad y
directiva sobre auditoría)
3. Armonización del Derecho de grupos con el trasfondo de la discusión eco-
nómica
internacional: las tesis de la competencia de ordenamientos jurí-
dicos de la
convergencia del Derecho de sociedades, de las diferencias en-
tre sistemas y de
la relevancia principal de la realización del Derecho.
II. DERECHO EUROPEO DE GRUPOS DE SOCIEDADES EN SENTIDO ESTRICTO:
FORUM EUROPAEUM
«DERECHO DE GRUPOS», PLAN DE ACCIÓN, RECEPCIÓN Y ÚLTIMOS DESARROLLOS.
1. Publicidad de los grupos
2. Supervisión específica sobre el conjunto del grupo
3. Reglas sobre la estructura del grupo: declaración de grupo, one share one
vote, prohibición de cotizar en Bolsa a las pirámides empresariales
abusivas.
4. Gestión ordenada del grupo
5. Obligaciones de los directivos en situación de crisis
6. Derecho de grupo y mercado de capitales (ingreso en y salida del grupo)
III. DERECHO EUROPEO DE GRUPOS DE SOCIEDADES EN SENTIDO AMPLIO: PANORAMA DE
LOS TRES ESCENARIOS DE EVOLUCIÓN
1. Modelo del mercado de capitales: grupo y oferta pública de adquisición,
grupo
y Derecho del mercado de capitales, grupo y Derecho de supervisión
del mercado
de capitales.
2. Modelo de responsabilidad: Corporate Governance y responsabilidad orgánica
en
el grupo, levantamiento del velo en el grupo, supervisión específica so-
bre el
conjunto del grupo.
3. ¿Derecho privado europeo relativo al grupo?
IV. RESUMEN EN TESIS
1. Cuestiones básicas
2. Derecho europeo de grupos de sociedades en sentido estricto: Forum
Europaeum
«Derecho de grupos», Plan de Acción, recepción y últimos
desarrollos.
3. Derecho europeo de grupos de sociedades en sentido amplio: panorama
de los
tres escenarios de evolución.
IX.
LA MODERNIZACIÓN DEL DERECHO DE SOCIEDADES: PERSPECTIVAS TRANSATLÁNTICAS
I. INTRODUCCIÓN: DERECHO DE SOCIEDADES,
MODERNIZACIÓN, PERSPECTIVAS TRANSATLÁNTICAS Y COMPETENCIA GLOBAL.
II. DEBER DE INFORMACIÓN Y TRANSPARENCIA
1. El aumento del deber de información en el Derecho de sociedades y del
mercado
de valores desde una perspectiva transatlántica.
2. Los pros de la información contable como un recurso en la regulación euro-
pea
pese a los problemas prácticos.
III. DIFERENTES PROBLEMAS ENTRE PRINCIPAL Y AGENTE
1. Accionistas versus directivos: problemas en la Junta
2. Minorías versus mayorías: Derechos de los accionistas y protección de las
minorías.
3. Accionistas versus otros sujetos de decisión: el caso de la cogestión laboral
IV. ADMINISTRADORES INDEPENDIENTES, TRANSACCIONES ENTRE PARTES VINCULADAS Y
CONFLICTOS DE INTERESES
1. Administradores independientes en el Derecho americano y europeo: el
peligro
de los trasplantes.
2. Transacciones entre partes vinculadas y conflictos de intereses, en
particular
el uso de información privilegiada y la retribución de
administradores.
V. NORMAS DEL MERCADO, SOFT LAW, SANCIONES Y APLICACIÓN
1. Normas de mercado y de exclusión del mercado
2. Soft Law en Derecho de sociedades
3. Responsabilidad civil y penal de los administradores
4. Derecho público y privado y el papel de intermediarios y supervisores
VI. CONCLUSIÓN
X. EXPECTATIVAS EN TORNO AL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN EN lAS SOCIEDADES ANÓNIMAS Y
EN LAS ENTIDADES DE CRÉDITO. OBSERVACIONES DESDE LA PERSPECTIVA ALEMANA Y
EUROPEA.
I. REFLEXIONES PRELIMINARES SOBRE EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN, EL CONSEJO DE
VIGILANCIA Y LA LIBERTAD DE LA ELECCIÓN ENTRE AMBOS SISTEMAS.
1. Reflexiones preliminares sobre los sistemas monistas y dualistas del órga-
no
de administración.
2. En torno a la libertad de la elección de las sociedades entre ambos siste-
mas
y a la autonomía de la voluntad en los Estatutos.
II. COMPETENCIAS Y RESPONSABILIDADES DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN Y DEL CONSEJO
DE VIGILANCIA EN LAS SOCIEDADES Y EN LAS ENTIDADES DE CRÉDITO
1. Distribución de competencias en Suiza
2. Distribución de competencias en Alemania
III. CONSEJEROS INDEPENDIENTES EN EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN, EN EL CONSEJO DE
VIGILANCIA Y EN LAS COMISIONES EJECUTIVAS.
1. La situación legal en Suiza y en Alemania
2. La Recomendación de la Comisión Europea de 15 de febrero de
2005, su
recepción en los Estados miembros y los problemas especiales en las
so-
ciedades con bloques de accionariado o con sistemas de cogestión en el
consejo
de administración o en el consejo de vigilancia.
IV. CONFLICTOS DE INTERESES EN EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN Y EN EL CONSEJO DE
VIGILANCIA
1. Conflictos del intereses de las entidades de crédito en los supuestos de
tomas de control hostiles.
2. Posibles vías de solución de estos conflictos de intereses
V. REMUNERACIÓN DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN Y DEL CONSEJO DE
VIGILANCIA
1. Solución del problema en Suiza y en Alemania (breves notas en torno al ca-
so Mannesmann/Vodafone, la comunicación individual, las cuantías máxi-
mas de las
indemnizaciones, y la remuneración del órgano del control en
función del éxito o
del rendimiento)
2. La Recomendación de la Comisión Europea de 14 de diciembre
de 2004
y su
recepción en los Estados miembros.
VI. RESPONSABILIDAD DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE
ADMINISTRACIÓN Y DEL CONSEJO DE VIGILANCIA EN RELACIÓN CON LAS INFORMACIONES
FINANCIERAS.
1. Agenda europea y la discusión alemana de la reforma en
torno a una Ley
sobre
responsabilidad por las informaciones en los mercados de capitales.
2. Responsabilidad, seguros D & O, y franquicia
SEGUNDA PARTE
DERECHO DEL MERCADO DE VALORES
XI. EVOLUCIÓN DEL
DERECHO BURSÁTIL
I. BASES
1. Concepto de la Bolsa
2. Concepto del Derecho bursátil
II. HISTORIA DEL DERECHO BURSÁTIL
1. Edad Media y temprana Edad Moderna
a) Sitios de comercio
b) Objetos de comercio
c) Reglas de comercio
2. Absolutismo y mercantilismo
a) Escándalos bursátiles
internacionales
b) Restricciones estatales
c) Desarrollo alemán
3. Industrialización y fundación del reino
a) Derecho bursátil
b) Derecho de mercado de capitales
c) Derecho de sociedades anónimas
4. Ley de la bolsa
a) Versión original
b) Desarrollo legislativo
c) Modificaciones más importantes
III. RETOS ACTUALES
1. Fragmentación
2. Orientación a los beneficios
3. Internacionalización
IV. PREVISIÓN
XII.
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS FOLLETOS DE EMISIÓN Y DE LA INFORMACIÓN DEL MERCADO
DE CAPITALES: DERECHO Y REFORMA EN LA UNIÓN EUROPEA, SUIZA Y ESTADOS UNIDOS.
I. PUNTOS EN COMÚN Y DIFERENCIAS EN CUANTO A LA
RESPONSABILIDAD DE LOS FOLLETOS DE EMISIÓN Y DE LA INFORMACIÓN DEL MERCADO DE
VALORES EN LA UNIÓN EUROPEA, SUIZA Y ESTADOS UNIDOS.
II. PROBLEMAS Y POSIBILIDADES DE UNA ARMONIZACIÓN
DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS FOLLETOS DE EMISIÓN E INFORMACIÓN DEL MERCADO DE
VALORES EN LA UNIÓN EUROPEA
1. Finalidad de protección de la obligación de información en
los mercados
primario y secundario.
2. Convergencia del mercado primario y secundario
3. La noción de información falsa
4. Mantenimiento del capital y protección del inversor
5. Implantación de una responsabilidad de expertos
6. Responsabilidad externa de ámbito específico de los
órganos miembros
responsables.
7. Escala de culpabilidad
8. Daños
9. Causalidad y carga de la prueba
XIII.
ADQUISICIONES, MANTENIMIENTO DEL SECRETO Y CONFLICTOS DE INTERESES: PROBLEMAS
PARA LOS CONSEJOS DE ADMINISTRACIÓN, LOS CONSEJOS DE VIGILANCIA Y LOS BANCOS.
I. MANTENIMIENTO DEL SECRETO Y PUBLICIDAD DE LAS
OFERTAS DE ADQUISICIÓN
1. Mantenimiento del secreto de las ofertas de adquisición
a) Obligación de mantenimiento del
secreto conforme a la regulación sobre
adquisiciones.
b) Obligaciones de secreto conforme a
la regulación de sociedades, contra-
tos de servicios e información privilegiada.
2. Publicidad inmediata de los planes de adquisición
a) Participación de los asesores,
bancos y cooferentes
b) Los planes de adquisición sin el
consentimiento del consejo de vigilancia
c) Obligaciones de publicidad de los
oferentes y de la sociedad objeto de la
oferta: Determinación de los ámbitos de responsabilidad en general por
los rumores.
d) La publicidad ad hoc en un
grupo o consorcio
3. La obligación de publicidad de las participaciones:
función de defensa y re-
gulación de la información privilegiada.
4. Problemas sobre el contenido y la responsabilidad por el
documento de la
oferta
del oferente y por la postura del consejo de administración y del con-
sejo de
vigilancia de la sociedad objeto de la oferta.
a) El documento de la oferta
b) Toma de posición del consejo de
administración y del consejo de vigilan-
cia de la sociedad objeto de la oferta.
5. Caballero blanco, informaciones privilegiadas y due
diligence
II. CONFLICTOS DE INTERESES DEL CONSEJO DE
ADMINISTRACIÓN, DEL CONSEJO DE VIGILANCIA Y DE LOS BANCOS POR LAS OFERTAS DE
ADQUISICIÓN.
1. Responsabilidad del consejo
de administración por la defensa de los intere-
ses de
los accionistas.
2. Conflictos de intereses del consejo de administración de
la sociedad objeto
de la
oferta respecto de la Oferta de Adquisición especialmente los incen-
tivos
prometidos (inducement fees) y la publicación de su postura.
3. Conflictos de intereses del consejo de vigilancia y de los
bancos ante y du-
rante
las ofertas de adquisición.
4. Modelos de solución de conflictos: Prevención o resolución
de los conflictos
de
intereses.
a) Prevención de los conflictos de
intereses: Murallas chinas, incompatibili-
dades generales y específicas.
b) La resolución de los conflictos de
intereses: Abstención, exclusión del
asesoramiento, dimisión del cargo y revocación del encargo.
5. Competencia para hallar las soluciones de los conflictos:
regulación legal y
judicial versus autorregulación y decisión de la Comisión. Diferencias en
la
historia, Corporate Governance y cultura financiera entre Alemania e
Inglaterra.
III. CONCLUSIÓN
XIV. LOS DEBERES
DE CONDUCTA DE LA DIRECCIÓN DE LA SOCIEDAD DESTINATARIA DE UNA OPA HOSTIL. SOBRE
EL MARCO JURÍDICO EN EL DERECHO DE SOCIEDADES Y EN LA NORMATIVA DE OFERTAS
PÚBLICAS DE ADQUISICIÓN EN ALEMANIA Y EN EUROPA.
I. LA DECISIÓN FUNDAMENTAL: DEBER DE NEUTRALIDAD O
BUSINESS JUDGMENT DE LA DIRECCIÓN DE LA SOCIEDAD DESTINATARIA EN LAS OPAS
HOSTILES.
1. El deber de neutralidad en la Decimotercera Directiva y en
la Ley alemana
de
ofertas públicas de adquisición.
a) El problema
b) La Decimotercera Directiva
c) La Ley alemana de ofertas públicas
de adquisición
2. Las experiencias del Derecho comparado (Reino Unido,
Estados Unidos y
otros
países)
a) Reino Unido
b) Estados Unidos
c) Otros países
3. El deber de neutralidad en la teoría económica
4. Un deber de neutralidad limitado derivado de los pars. 76
y 93 AktG y su
especial tipificación en la Decimotercera Directiva y/o en la Ley alemana de
ofertas
públicas de adquisición.
a) La existencia de un deber de
neutralidad limitado de lege lata derivado
de los pars. 76 y 93 AktG.
b) Tipificación del deber de
neutralidad en la Decimotercera Directiva y/o en
la Ley alemana de ofertas públicas de adquisición.
II. DEBERES DE CONDUCTA DE LA DIRECCIÓN DE LA
SOCIEDAD DESTINATARIA DE UNA OPA HOSTIL DE LEGE LATA
1. Deberes procedimentales de conducta de la Dirección (con
excepción de las
tácticas defensivas frente a la opa)
a) Deber de analizar, negociar y, en
determinados casos, rechazar la oferta
b) Deber de elaborar y presentar a
los accionistas un informe motivado
c) Publicidad
d) Búsqueda de una oferta alternativa
o «caballero blanco», incluido el due
diligence y el merger of
equals.
2. Estrategias defensivas posteriores a la oferta de
adquisición (post bid): me-
didas
prohibidas y medidas excepcionalmente lícitas.
a) Medidas defensivas tras la
formulación de una opa hostil condicionadas
a la autorización de la junta general (poison pills, crown jewels, green
mail,
control clauses, golden parachutes, scorched earth, antitrust defense, pac man,
capital autorizado, recompra de acciones propias)
b) El derecho y deber de la Dirección
de defensa frente a infracciones lega-
les y riesgos para la empresa en el mercado.
3. Otros deberes de conducta
a) Deberes derivados del Derecho de
sociedades anónimas (deber de se-
creto, principio de igualdad de trato de los accionistas)
b) Deberes derivados del Derecho del
mercado de valores (prohibición de
operaciones con información privilegiada, publicidad ad hoc y prohibición
de manipulación de mercado)
c) Deberes frente a los trabajadores
4. Responsabilidad y aspectos procesales
III. DEBERES DE CONDUCTA DE LA DIRECCIÓN DE LA
SOCIEDAD DESTINATARIA PREVIOS Y POSTERIORES AL ÉXITO DE LA OPA
1. Deberes de conducta previos a una opa hostil
2. Deberes de conducta tras el éxito de una opa hostil
XV. OBSTÁCULOS A
LA REESTRUCTURACIÓN DE EMPRESAS. OBSERVACIONES DESDE LAS PERSPECTIVAS EUROPEA Y
ALEMANA
I. INTRODUCCIÓN
I. LA ALECCIONADORA EXPERIENCIA DE TRANSPOSICIÓN
DE LA DECIMOTERCERA DIRECTIVA
1. Principios básicos de la Decimotercera Directiva sobre
opas
2. La transposición de la Decimotercera Directiva en los
Estados miembros
III. MIEDO POPULAR A LA GLOBALIZACIÓN Y TENDENCIA
HACIA POLÍTICAS PROTECCIONISTAS EN LO QUE RESPECTA A OPAS E INVERSIONES
EXTRANJERAS: EL EJEMPLO ALEMÁN.
1. El debate entre los Estados miembros sobre inversiones
extranjeras «ino-
portunas» y potencialmente peligrosas.
2. La Ley alemana de Limitación de Riesgo, de julio de 2008 y
reforma pen-
diente
de la Ley alemana de Inversión Extranjera.
IV. EL DEBATE «UNA ACCIÓN/UN VOTO» Y LAS
RECOMENDACIONES DEL GRUPO DE TRABAJO DEL FORO EUROPEO SOBRE LA GOBERNANZA
EMPRESARIAL SOBRE PROPORCIONALIDAD, DE JUNIO DE 2007
1. El debate «una acción/un voto» y la respuesta del
Comisario McCREEVY
2. Mecanismos de refuerzo del control (control enhancing
mechanisms), rechazo
a la
regla de «una acción/un voto» (one share/one vote) y necesidad de más
investigaciones sobre estas cuestiones.
3. Hacia un sistema de transparencia reforzada en relación
con los mecanis-
mos que
refuerzan el poder de control corporativo.
4. Áreas especialmente problemáticas sobre las que es precisa
mayor infor-
mación
y un análisis más profundo.
V. CONCLUSIONES
XVI. PROBLEMÁTICA
DE LA PUBLICIDAD DE LA INFORMACIÓN PRIVILEGIADA Y AD HOC
I. CREACIÓN Y FUNCIÓN DE LOS § 12 Y SIGUIENTES DE
LA LEY DEL MERCADO DE VALORES —WpHG—
1. La problemática de la regulación de la información
privilegiada y su signi-
ficado
para las entidades de crédito.
2. La creación de los § 12 y siguientes WpHG y su relación
con el Derecho
europeo.
3. La función de los § 12 y siguientes WpHG
4. El manual de emisores publicado por el Organismo Alemán de
Supervisión
de los
Mercados Financieros —BaFin— el 15 de julio de 2007.
5. Aplicación internacional
II. DOGMÁTICA DE LOS §§ 12 Y SIGUIENTES DE LA LEY
DEL MERCADO DE VALORES —WpHG—
1. Valores con información privilegiada ( § 12 WpHG)
a) Instrumentos financieros (§ 12,
primera frase, WpHG)
b) Instrumentos financieros en la
Bolsa y en el mercado OTC (§ 12, prime-
ra frase, WpHG)
c) Instrumentos financieros europeos
en un mercado organizado (§ 12,
primera frase, WpHG)
d) Instrumentos financieros sin
admisión a cotización (§ 12, primera frase,
WpHG)
e) Comercio mediante comparecencia (§
12, segunda frase, WpHG)
2. Información privilegiada (§ 13 WpHG)
a) Información privilegiada según el
§ 13, apartado 1, WpHG
b) Información específica sobre
circunstancias (§ 13, ap. 1, frases 1 y 3,
WpHG)
c) En particular procesos decisorios
de varias etapas
d) Rumores
e) No de conocimiento público
f) Concerniente a uno o varios
emisores o a los propios instrumentos
financieros.
g) Idoneidad para influir
significativamente en el valor de cotización ( 13,
ap. 1, frases 1 y 2, WpHG)
h) Ejemplos de información
privilegiada (§ 13, ap. 1, frases 1 y 2, WpHG)
i) Ausencia de información
privilegiada según el § 13, apartado 2, WpHG
3. Prohibición de negocios realizados con información
privilegiada (§ 14,
WpHG)
a) Prohibición de/negocios de
adquisición o venta de valores con informa-
ción privilegiada utilizando información privilegiada.
b) En particular, la realización de
las garantías por el prestamista
c) Adquisición de paquete después de
un proceso de auditoria legal
d) Adquisición de negocio, tomas de
control, oferta pública de adquisición
e) Programas de recompra y medidas de
estabilización (§ 14, ap. 2, WpHG)
f) Ejecución de órdenes de clientes
g) Actividad como agente de cambio,
agente independiente y «Market
Maker»
h) Prohibición de comunicación de
información privilegiada o acceso a
ésta (§ 14, ap. 1, núm. 2, WpHG)
i) Prohibición de recomendación y de
«conducir a un razonamiento equivo-
cado» (§ 14, ap. 1, núm. 3, WpHG)
4. Insider (§ 38, aps. 1 y 2, WpHG)
a) Todo aquél que adquiera o enajena
un valor con información privile-
núm. 1, WpHG)
b) Miembro de un órgano y socio
responsable personalmente (§ 38, ap.
1, núm. 2a, WpHG)
c) Partícipes (§ 38, ap. 1, núm. 2b,
WpHG)
d) Insider con motivo de la
profesión, la actividad o la tarea (§ 38, ap. 1,
núm. 2c, WpHG)
e) Comisión o preparación de un
delito (§ 38, ap. 1, núm. 2d, WpHG)
f) Cualquier otro propietario de
información privilegiada (Insider secunda-
rio, § 39, ap. 2, núms. 3 y 4, WpHG)
5. Publicidad ad hoc (§ 15 WpHG)
a) Funciones de la publicidad ad
hoc y relación con otras reglas de
transparencia.
b) Diferencias en el derecho sobre
información privilegiada
c) Los elementos típicos individuales
y problemas principales escogidos
d) Revelación por iniciativa propia
del emisor (§ 15, ap. 3, WpHG)
e) Procesos y sanciones
III. SANCIONES Y EJECUCIÓN
1. Penas y multas según los §§ 38 y 39 WpHG
2. Sanciones civiles y de otro tipo
a) Obligación de indemnización
b) Otras sanciones
3. Obligaciones de publicación e información y llevanza de un
registro de in-
formación privilegiada (§§ 15a y 15b WpHG)
4. Cumplimiento interno en la sociedad (Compliance and
Organisation)
IV. ALCANCE DEL DERECHO DE LA INFORMACIÓN
PRIVILEGIADA ALEMÁN AL MARGEN DE LOS §§ 12 Y SIGUIENTES DE LA LEY DEL MERCADO DE
VALORES —WPHG—
1. Consejo de administración, consejo de vigilancia,
accionistas
a) Miembros del consejo de
administración
b) Miembros del consejo de vigilancia
c) Accionistas
d) Otros socios
2. Auditores
a) Auditores contables
b) Otros auditores
c) Auxiliares de auditores
3. Entidades de crédito
a) Negocios propios de los bancos y
recomendaciones a clientes preferentes
b) Colaboración del banco en la
edición de un folleto
c) Asesoramiento en materia de
inversión por los bancos
d) Operaciones con información
privilegiada ajenas al mercado de valores
4. Empleados
a) Cláusulas expresas en el contrato
de trabajo
b) Deber accesorio de derechos
laborales de abstención de realizar opera-
ciones con información privilegiada.
5. Uso público
V. BIBLIOGRAFÍA
XVII. EL CONTRATO
ENTRE LA ENTIDAD BANCARIA Y SUS CLIENTES
I. EL CONTRATO ENTRE LA ENTIDAD BANCARIA Y SUS
CLIENTES: UN TÍPICO CONTRATO MARCO O BASE
1. La relación contractual entre la entidad bancaria y los
clientes en la praxis
bancaria.
2. El contrato bancario como contrato marco o base, según la
doctrina y la
jurisprudencia, con especial referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo
de 24
de septiembre de 2002.
3 El contrato base o contrato marco como figura del Derecho
civil general
4. Crítica a la sentencia del «Bundesgerichtshof» de
24 de septiembre de 2002
II. EL CONTENIDO TÍPICO DEL CONTRATO BANCARIO EN
TANTO QUE CONTRATO BASE O MARCO
1. El contrato marco en el sentido del art. 305, párrafo 3
BGB para condiciones
generales de contratación.
2. Tratamiento de la relación comercial como relación de
confianza.
3. Deberes generales de protección y actuación del banco
4. Deber del banco de no rechazar arbitrariamente al cliente
de los servicios
bancarios en caso de existir una relación comercial.
5. Deber de no discriminación del banco con respecto a
transacciones
«neutrales»
6. Deberes generales de actuación del cliente
7. Tipo de contrato
III. RELACIÓN ENTRE EL CONTRATO BANCARIO Y LAS
TRANSACCIONES BANCARIAS AISLADAS
1. La celebración del contrato bancario
2. La independencia entre la validez del contrato bancario y
las transacciones
bancarias aisladas.
3. Contenido del contrato y de las transacciones bancarias
aisladas.
4. Incumplimientos contractuales
5. Resolución del contrato
XVIII. EL BUEN
GOBIERNO CORPORATIVO DE LOS BANCOS. REFLEXIONES SOBRE LOS PRINCIPIOS DEL COMITÉ
DE SUPERVISIÓN BANCARIA DE BASILEA.
I. EL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO DE LAS SOCIEDADES
Y DE LOS BANCOS
1. Peculiaridades del buen gobierno corporativo de los bancos
2. Reglas para el buen gobierno corporativo interno de los
bancos. La enmien-
da 7 de
la Ley de entidades de crédito (KWG) de 17 de noviembre de 2006
(Basilea II), la Ley de transposición de la directiva sobre mercados de ins-
trumentos financieros (FRUG) de 16 de julio de 2007 (MIFID-Directiva sobre
Mercados de Instrumentos Financieros), y los requerimientos para la ges-
tión
del riesgo del BAFIN (autoridad federal de supervisión financiera)
III. COMPARACIÓN DE ALGUNOS ÁMBITOS PROBLEMÁTICOS
DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS Y EL BUEN GOBIERNO
CORPORATIVO DE LOS BANCOS.
1. Protección del inversor y protección funcional o
institucional; protección de
los
depositantes y protección de la supervisión bancaria.
2. Destinatarios (consejo de administración, junta directiva,
consejo de vigilan-
cia y
otros)
3. Exigencias a la junta de dirección y al consejo de
vigilancia o en su caso al
consejo
de administración (entre otras, aptitud, independencia, organización
interna)
4. Retribución y conflictos de intereses
5. Estrategia empresarial y cumplimiento
6. La gestión de riesgos y el control de riesgos
7. El buen gobierno corporativo de los grupos
IV. RESUMEN y CONCLUSIONES
ANEXO. Comité de supervisión bancaria de Basilea,
mejora del buen gobierno corporativo de las organizaciones bancarias, febrero
2006; banco de pagos internacionales.
XIX. CLÁUSULAS DE
CAMBIO ADVERSO SUSTANCIAL (MATERIAL ADVERSE CHANGE «MAC») EN EL DERECHO
DEL MERCADO DE VALORES Y DE ADQUISICIÓN DE ACCIONES COTIZADAS.
I. TIPOS DE CLÁUSULAS MAC EN EL DERECHO FINANCIERO
Y DE ADQUISICIONES DE ACCIONES COTIZADAS
1. Los intereses implicados
a) Contratos de compraventa de
empresa y contratos de financiación
b) Ofertas de adquisición de acciones
cotizadas
2. Las cláusulas MAC en los contratos de compraventa de
empresas y
financiación.
a) Difusión en la práctica
b) Estructura
3. Tipos de cláusulas MAC en las ofertas de adquisición,
especialmente cláu-
sulas
MAC societarias y económicas.
a) Intento de diferenciación
b) Cláusulas MAC sobre la sociedad
destinataria (target)
c) Cláusulas MAC económicas (mercado)
d) Cláusulas MAC del oferente
4. Diferencias entre las cláusulas MAC en el Derecho
financiero y de adquisi-
ción de
valores negociables.
a) Situación de intereses más
compleja en las ofertas de adquisición
b) Menor ámbito para la autonomía de
la voluntad en las cláusulas MAC
en las ofertas de adquisición.
c) Distintas consecuencias de las
cláusulas MAC en las ofertas de
adquisición.
II. PROBLEMAS SELECCIONADOS DE LAS CLÁUSULAS MAC
1. El tratamiento de las condiciones en los contratos de
compraventa de em-
presas
y de financiación y en las ofertas de adquisición (§ 18, apartados 1
y 2
WpÜG)
a) Condiciones en los contratos de
compraventa de empresas y de
financiación.
b) Condiciones en las ofertas de
adquisición de acciones cotizadas (§ 18,
apartados 1 y 2 WpÜG)
2. Algunos principios de las condiciones en las ofertas de
adquisición, espe-
cialmente la imposibilidad de discrecionalidad del oferente, cambio sustan-
cial
negativo, principios de determinación y claridad.
a)
Imposibilidad de discrecionalidad del oferente y de las personas de las
que responde.
b) Cambios adversos relevantes (material
adverse change)
c) El principio de determinación,
obligaciones de comunicación de hechos
relevantes y el establecimiento del acaecimiento de la condición a través
de un tercero independiente.
d) Principio de claridad (§ 11,
apartado 1, inciso 4 WpÜG)
e) Limitaciones a la aplicación de la
cláusula MAC. Renuncia.
3. Último momento relevante
III. FORMAS CONCRETAS DE CLÁUSULAS MAC Y SU
ADMISIBILIDAD EN EL DERECHO DE ADQUISICIONES DE ACCIONES COTIZADAS
1. Cláusulas MAC societarias, casuística
2. Cláusulas MAC económicas, casuística
IV. CONCLUSIONES Y TESIS
XX. LA
AUTORREGULACIÓN DEL SISTEMA BANCARIO Y FINANCIERO. PRÁCTICA Y TEORÍA EN ALEMANIA
I. INTRODUCCIÓN: «DÉONTOLOGIE»,
AUTORREGULACIÓN Y FENÓMENOS RELACIONADOS EN ALEMANIA Y EN OTROS PAÍSES
1. Déontologie y autorregulación
2. Fenómenos relacionados
II. LA AUTORREGULACIÓN EN EL SISTEMA BANCARIO Y
FINANCIERO ALEMÁN: UNA PRIMERA APROXIMACIÓN
1. La autorregulación en el Derecho del mercado de valores
a) La tradicional autorregulación
bursátil
b) Problemas de federalismo,
competencia y supervisión
2. La autorregulación en el Derecho del mercado de capitales
a) La Guía de recomendaciones sobre
el uso de información privilegiada de
1988 y la Ley alemana del mercado de valores de 1994.
b) El artículo 11 de la Directiva de
servicios de inversión, su trasposición al
Derecho alemán y su cumplimiento.
3. La autorregulación en Derecho Bancario
a) Ejemplos de autorregulación y
persuasión moral o ética en la competen-
cia entre entidades de crédito, el seguro de garantía de depósitos y la
consolidación contable.
b) El defensor del cliente de la
Banca privada
4. El Código alemán de opas de 1998: el último ejemplo de
autorregulación
a) Alcance y contenido del Código
alemán de opas
b) Problemas y futuro del Código
III. TEORÍA Y PROBLEMAS JURÍDICOS DE LA
AUTORREGULACIÓN
1. La teoría económica y jurídica de la autorregulación
a) Las ventajas de la autorregulación
b) Los riesgos de la autorregulación
2. El carácter vinculante de las medidas de autorregulación
a) La obligatoriedad por vía
contractual o asociativa
b) La obligatoriedad por vía legal
3. Obligatoriedad supervisión y revisión judicial de las
normas de
autorregulación.
a) Imperatividad por autoimposición y
supervisión. La necesidad de alcan-
zar un sistema regulatorio mixto.
b) La revisión judicial de la
autorregulación
4. Transparencia y protección de terceros
a) La transparencia en la formulación
y aplicación de la autorregulación
b) Las reclamaciones de terceros
IV. CONCLUSIÓN
PUBLICACIONES
I. MONOGRAFÍAS, MANUALES, COMENTARIOS Y LIBROS EN
COORDINACIÓN
II. ARTÍCULOS EN REVISTAS, OTRAS PUBLICACIONES
PERIÓDICAS Y CAPÍTULOS EN LIBROS COLECTIVOS
III. COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA
IV DICTÁMENES, APUNTES, INFORMES Y EDITORIALES
V. ARTÍCULOS EN PRENSA
VI. RECENSIONES
VII. PARTICIPACIÓN EN EL CONSEJO EDITORIAL DE
REVISTAS, PUBLICACIONES PERIÓDICAS Y COLECCIONES EDITORIALES.
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