FUNDACIONES Y DERECHO ADMINISTRATIVO.
- Sinopsis
- Índice
Siempre ha existido una intensa relación -no exenta de cierta tensión- entre el Derecho administrativo y las fundaciones. Dado que durante el siglo XIX se construyeron conceptual y jurídicamente ambos sistemas: las fundaciones como participación privada en tal consecución, y la Administración pública -y el Derecho administrativo- como una cierta monopolización de tal fin (el «servicio público»), así como con un papel de supervisor de la vida institucional y jurídica. Por tal razón, la fundación, institución peculiar dentro de Derecho civil, es únicamente autorizada por el poder público en cuanto cumple tal fin «de interés general».
En este libro se examina cómo la vinculación entre público y privado no es algo extrínseco o añadido, debido al fin que cumple la fundación o, menos aún, en una necesidad de fiscalización institucional, sino que es consustancial a la esencia propia de la fundación. Y, así, su ser ha de entenderse no tanto bajo el prisma de la concurrencia colaborativa en el logro del «interés general», cuanto en que tal iniciativa privada con aceptación pública, se inserta en toda la estructura estática y dinámica de la fundación: fin, patrimonio, y sujetos; nacimiento-negocio fundacional, vida y extinción-liquidación, respectivamente.
Esto no quiere decir que las fundaciones sean entes administrativos, pero sí obliga a una profunda revisión de su identidad y, con ella, de la protección jurídica del patrimonio y la responsabilidad de sus órganos directivos, verdaderos valedores privados de interés general; situación que exige revisitar su negocio, operaciones y extinción. Por todo lo cual, tampoco es fácil admitir, jurídicamente, su utilización por parte de los poderes públicos, dado que, conceptualmente, desnaturaliza la esencia de ambos conjuntos jurídicos. Y es que la fundación es, a decir de Garrido Falla, una institución que «seguramente autoriza a una revisión de las categorías jurídicas generales».
Capítulo I
SOBRE LA EVOLUCIÓN Y CONSTRUCCIÓN HISTÓRICA DE LA FUNDACIÓN
I. Idea General
II. Los antecedentes y elementos estructuradores
1. La aparición de la figura desde Roma hasta el
Cristianismo: su base jurídica
y
teleológica.
A) Las bases conceptuales de la
fundación en Roma
B) Algunos elementos relacionados. El
Derecho germánico.
C) Configuración del fin de la
institución con el Cristianismo.
D) La aparición de una figura
embrionaria con elementos fundacionales.
2. Las fundaciones desde la Edad Media hasta la Edad Moderna:
su reconoci-
miento
jurídico.
A) Las figuras fundacionales que
fraguan a partir de ese momento
a) Figuras
fundacionales en la Edad Media
b) Las
vinculaciones y amortizaciones, como efecto colateral.
c) Dos
figuras muy importantes en relación a la fundación: Mayorazgos
y Capellanías.
B) La evolución de las figuras en la
ley y la doctrina
C) La cuestión ineludible de la
«personalidad jurídica»
a) El
nacimiento del concepto de «personalidad»
b) La «persona
ficta» como primera solución válida y su evolución doctrinal
c) Evolución
y superación del término «personalidad jurídica»
d) Conclusión
III. Decantación de la fundación durante el siglo
XIX
1. Un apunte sobre la transformación social: el paso del
antiguo régimen al
siglo XIX.
2. Rasgos de la evolución
conceptual de las fundaciones
3. Desvinculación y desamortización en el siglo XIX
A) Desvinculación y desamortización
B) Causas y doctrina de la
desamortización
C) La desamortización y las
fundaciones
D) Resultado y fin de la
desamortización
4. Deficiencia y «fundaciones»: la configuración del «interés
general»
5. La aparición del elemento definitorio final de la
fundación en la intervención
pública.
A) El proceso «secularizador» de las
fundaciones
B) Configuración de la intervención
pública.
C) La importante intervención pública
del siglo XIX
a) Situación
que se encontraron los liberales del siglo XIX
b) La
disyuntiva del Estado
c) Del
rechazo a la aceptación, pasando por la indiferencia.
D) Solamente son posibles las
fundaciones de interés público constituidas
conforme a la ley.
IV. Recapitulación sobre la historia de las
fundaciones. Una visión pública.
CAPÍTULO II
LA CONFIGURACIÓN DEL CONCEPTO DE FUNDACIÓN
I. La configuración del concepto de fundación
1. Idea general
2. El concepto de fundación en la doctrina española
A) Los primeros pasos hacia la
elaboración del concepto de fundación.
B) La concepción de la fundación tras
la Constitución española de 1978.
C) Dos interesantes aportaciones
doctrinales
3. La evolución del concepto legal
A) La fundación en la legislación del
siglo XIX
B) La fundación en la legislación
hasta la Constitución de 1978
C) La fundación en la Constitución de
1978
D) El vigente marco normativo sobre
Fundaciones
4. Las aportaciones al concepto de fundación realizadas por
la jurisprudencia
del
Tribunal Supremo.
A) El reconocimiento de las
fundaciones benéficas por la jurisrudencia del
Tribunal Supremo con anterioridad al Código Civil.
B) Los contornos de la fundación
según el Tribunal Supremo tras el Código
Civil.
a) La
voluntad del fundador y el negocio fundacional.
b) Pero no
hay nada sin un patrimonio
c) La
intervención del protectorado
d) La
fundación está supeditada al fin público.
5. La concepción del Tribunal Constitucional (Remisión)
II. Otras aportaciones desde perspectivas no jurídicas
1. La búsqueda de un concepto
omnicomprensivo
2. Una aproximación al por qué de las fundaciones
3. Las tendencias en el «sector no lucrativo»
A) Un apunte sobre la Unión Europea
B) Los desafíos del presente para las
fundaciones
III. La «federalización» del modelo fundacional
1. Aclaración previa
2. La cuestión competencial en materia de fundaciones.
A) Títulos competenciales de la
Constitución que inciden sobre las
fundaciones.
B) Desarrollo y regulación por las
Comunidades autónomas.
C) El modelo resultante
a) ¿Cuál es
la profundidad de la normativa básica estatal?
b) ¿Qué es
básico en la Ley de fundaciones?
c) El
pseudo-modelo resultante
D) Valoración crítica final
IV. La cuestión de la llamada «fundación-empresa»
1. Idea preliminar
2. Fundación-empresa y empresa-fundación
3. La «fundación-empresa»
A) Posiciones doctrinales y
objeciones
B) Posibles respuestas a las
objeciones planteadas
a) Actividad
económica, empresa y fundación
b) La
cuestión del «ánimo de lucro»
c) Lucro,
enriquecimiento y actividad fundacional
4. El debate sobre la naturaleza de las Cajas de Ahorro
A) Las Cajas de Ahorros y el TC o la
búsqueda del «eslabón perdido»
B) La confusa naturaleza de las Cajas
de Ahorro
a) La difícil
búsqueda de un acomodo jurídico
b)
¿Fundación?
c)
¿Fundación-empresa?
C) En consecuencia, el régimen
fundacional no parece el adecuado a su
inconclusa naturaleza.
5. Relaciones «fundación» y «empresa»
A) La actividad empresarial de la
fundación, en general
B) Empresarios y sociedades
mercantiles que crean o colaboran con
fundaciones.
C) Las actividades de la
fundación-empresa y sus límites legales
6. En conclusión
A) ¿Existe legal o doctrinalmente la
fundación-empresa?
B) Resolución de equívocos
C) Límites internos y externos a la
fundación-empresa
D) ¿Es posible la existencia de
fundaciones-empresa?
V. Recapitulación sobre el vigente concepto de fundación
Capítulo III
LA DISYUNTIVA ONTOLÓGICA DE LA FUNDACIÓN
I. Planteamiento general. El nuevo contexto social de las fundaciones.
II. La permanente tensión «dialéctica» entre
público y privado presente en la fundación.
1. Las tensiones a las que se ha visto sometida la fundación
2. El debate sobre el carácter público o privado de las
fundaciones.
A) La visión publicista de las
fundaciones
B) La visión civilista de las
fundaciones. Los elementos sobre los que pivota
el concepto de fundación.
C) El aparente punto de encuentro de
la organización
D) El fundamental entendimiento de la
heteronomía fundacional
3. La conclusión: el fin público como determinante del ser
fundacional.
III. De la importante y determinante intervención
pública sobre las fundaciones.
1. La intervención pública, en general
A) Planteamiento general
B) Las formas de intervención pública
sobre la fundación.
C) La conclusión de todo ello: la
independencia fundacional.
2. El fin público o general y sus elementos definitorios
A) A qué nos referimos al hablar de
«interés público o general»
B) El fin público o general, en las
fundaciones y en la Administración pública
a) Idea
general. EL art. 103.1 de la Constitución
b) El
«interés público» y la actividad prestacional del Estado.
c) Interés
general y fines fundacionales
C) La perpetuidad del fin fundacional
y de su patrimonio
a)
Perpetuidad y permanencia del fin fundacional
b) La
duración y estabilidad del patrimonio en relación con el fin
D) La Fundación y el servicio público
a)
Planteamiento general
b) El
servicio público. Un concepto «a-complejado»
c) Las
fundaciones y el servicio público ¿identificación, integración,
asimilación?
d) Servicio
público y fundaciones: conexiones y desconexiones.
e)
Conclusión: apartemos las fundaciones del debate del «servicio
público»
3. La organización. La justificación orgánica de la
intervención pública
A) La intervención pública sobre la
fundación
B) La clarificación de la posición
que ocupa el patronato sobre la fundación
a) La
naturaleza jurídica del patronato.
b) El
patronato es un órgano necesario de la fundación.
c) Pero el
patronato no es la fundación.
C) La responsabilidad de las
fundaciones y de los patronos.
a) La responsabilidad general de las fundaciones
b) La
responsabilidad de los patronos ¿simple lealtad?
D) Las relaciones
patronato-protectorado ¿Hacia un cambio de paradigma?
4. El patrimonio fundacional. La afectación de los bienes.
A) Planteamiento general: cuestiones
a resolver.
B) Bienes de dominio público y bienes
vinculados a un servicio público
C) La extensión a la fundación del
carácter público propio de «servicio
público»
a)
Introducción
b) La
prestación fundacional (en el pasado)
c) Conclusión
D) Sobre el carácter de los bienes
patrimoniales de la fundación como bie-
nes «de dominio público»
a) Las bases
del planteamiento doctrinal
b) El
carácter demanial de los bienes en la legislación histórica de
fundaciones.
E) Conclusion: el carácter servicial
del patrimonio en la fundación actual
IV. El fin público o general propio de las
fundaciones y sus consecuencias
1. El carácter único y público del fin fundacional.
2. Una prestación privada de «interés general».
3. El patrimonio fundacional como un bien necesitado de una
mejor protección
jurídica.
4. Los efectos sobre la reconfiguración de la organización
fundacional
Capítulo IV
BIOLOGÍA DE LA FUNDACIÓN DESDE UNA PERSPECTIVA JURÍDICO-ADMINISTRATIVA
I. Nacimiento de la fundación y la intervención
pública: El Registro y la personalidad jurídica.
1. Del nacimiento y la personalidad, en general.
2. La intervención pública durante el nacimiento de la
fundación: el Registro
y su
relación con el Protectorado.
A) El otorgamiento de la personalidad
B) Los diferentes sistemas de
reconocimiento de la personalidad jurídica.
C) El sistema adoptado por la
normativa vigente
a) Las
características de nuestro modelo registral
b) Principios
definidores del sistema español de registro de fundaciones
c) La
naturaleza de la actividad fiscalizadora registral.
d) Otras
críticas sobre las inadecuaciones del modelo registral
3. La justificación del sistema de intervención pública.
II. El «negocio fundacional» las importantes
consecuecias de la presencia de la Administración Pública en él.
1. Los caracteres generales del negocio fundacional
A) Idea general
B) Los
caracteres del negocio jurídico fundacional
C) Síntesis de las características y
superación por parte del art. 35 del Có-
digo Civil.
2. De la revocabilidad y la retroactividad en el
reconocimiento de las
fundaciones.
A) Las importantes consecuencias que
se derivan de la revocabilidad y la
retroactividad de las fundaciones durante su proceso constitutivo.
B) Un negocio unilateral no
recepticio
C) La retroactividad
D) La cuestión de las fundaciones en
«proceso de formación» (art. 13 LF)
a)
Planteamiento
b) Una
cuestión previa: a vueltas con el negocio fundacional y el valor
de su registro.
c) Fundación
«en construcción» y otras figuras ¿análogas?
d) La
fundación «en proceso de formación» no puede sostener las notas
de irretroactividad e irrevocabilidad.
E) ¿Revocable o irrevocable?
3. Conclusión ¿Estamos ante el negocio que se piensa?
A) La univocidad o unicidad del
negocio fundacional
B) Bilateralidad del negocio
fundacional
C) Sobre la receptividad del negocio
fundacional.
D) Consecuencias derivadas:
irrevocabilidad y retroactividad
E) Otras consecuencias: solemnidad y
tipicidad
III. La extinción de la fundación y la compleja
cuestión de la reversión de los bienes.
1. Identificación de conceptos y problemas
A) Aclaración conceptual. La
tipología de la reversión.
B) La reversión y sus problemas
aparentes.
2. Reversión «condicional» o no liquidatoria: realidad y
soluciones
A) Cuestiones que plantea la
«reversión condicional»
B) Problemas y soluciones
C) En conclusión. Algunas cautelas
adicionales
3. La extinción de la fundación, el destino de los bienes a
ella vinculados y la
reversión liquidatoria.
A) La extinción fundacional: causas y
formas legales
a) La
extinción. Sus causas.
b) La
extinción por causas penales u otros ilícitos.
c) Los
sistemas de extinción
B) La extinción y sus consecuencias:
los claroscuros legales.
C) La extinción y reversión
liquidatoria en la doctrina.
4. Extinción y reversión. La visión pública: una fundación no
es un «negocio
cualquiera»
A) El presupuesto de la reversión de
bienes: el fin público.
B) El Código Civil se ha de
interpretar a la luz de la Constitución y de la Ley
de Fundaciones
C) La imposibilidad de la reversión
por voluntad del fundador
IV. Recapitulación y conclusión final
Capítulo V
EL PROBLEMA CONCEPTUAL QUE PLANTEAN LAS «FUNDACIONES DEL SECTOR PÚBLICO»
I. Cuestiones previas al análisis del fenómeno
fundacional público
1. Idea general
2. Fundaciones y huida del Derecho administrativo
3. Fundaciones públicas y servicio público (remisión)
II. Cuáles y cómo son las fundaciones del sector
público.
1. ¿De qué estamos hablando exactamente?
A) Las figuras de tipo fundación «en
mano pública»
B) Régimen jurídico aplicable a los
diversos subtipos señalados.
C) Los siguientes pasos a realizar
2. Las fundaciones del sector público. El debate doctrinal.
A) La doctrina y las fundaciones del
sector público: posiciones sobre su
naturaleza.
B) Fundaciones públicas y
Constitución.
a) El art. 34
de la Constitución sobre las fundaciones
b) Las
posiciones doctrinales sobre la constitucionalidad de las fundacio-
nes públicas.
C) Problemas y cuestiones derivadas
III. Qué pueden ser las llamadas «fundaciones del
sector público»
1. Los criterios para considerar su régimen jurídico
2. La equívoca naturaleza jurídica de las «fundaciones del
sector público»
A) Planteamiento
B) ¿Son las fundaciones públicas
verdaderas fundaciones?
C) ¿Serían, pues, acaso una fundación
«tertium genus»
D) Un régimen, una naturaleza, una
especie.
3. Las «fundaciones públicas» son, por tanto, una «contradictio
in terminis».
IV. Conclusión valorativa
EPÍLOGO
BIBLIOGRAFÍA