INTERPRETACIÓN Y LEY PENAL. Un enfoque desde la doctrina del fraude de ley.

PRIMERA PARTE
APROXIMACIÓN A LA FIGURA DEL FRAUDE DE LEY
 

INTRODUCCIÓN A LA PRIMERA PARTE
 

CAPÍTULO I
APROXIMACIÓN AL FRAUDE DE LEY, SU ESTRUCTURA EN EL ÁMBITO PENAL, Y EL ESBOZO DE ALGUNOS PROBLEMAS QUE SUSCITA

1. Las historias de Till Eulenspiegel

2. Till Eulenspiegel y el fraude de ley

3. Introducción a la estructura problemática del «fraude de ley» en el Derecho penal

4. Casos que presentan la estructura del fraude de ley en la Parte Especial del Derecho penal
    a) El «hurto» de energía eléctrica: Una laguna de reconocimiento
    b) El caso de las llamadas «primas de inversión»: Un problema de

        suprainclusión.
    c) El caso del caviar ruso: Un problema de infrainclusión
    d) El caso de las exportaciones de armas de guerra: una laguna de

        reconocimiento.

5. La estructura del fraude de ley en casos de la Parte General del Derecho Penal
    a) La provocación de la legítima defensa: Un problema de suprainclusión

    b) La provocación de la propia inimputabilidad: Un problema de

        suprainclusión.

6. Recapitulación

7. El problema del legislador, del aplicador del derecho y del ciudadano fiel al derecho
 

CAPÍTULO II
EL FRAUDE DE LEY Y SU TRATAMIENTO EN OTRAS RAMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

1. La aportación de la Teoría General del Derecho al concepto de «acto ilícito»: El fraude de ley como acto ilícito, pero atípico.
    a) Presupuestos para la concepción de una teoría general de los ilícitos atípi-

        cos: 1) El derecho no es sólo un conjunto de normas —en el sentido de re-

        glas—, sino también de principios; y 2) la normas tienen, además de una

        dimensión directiva, una valorativa.
    b) ¿cómo se construye la categoría de la ilicitud atípica en la teoría del

        Derecho?

2. Los ilícitos atípicos y sus especies. El fraude de ley, el abuso del derecho, la desviación de poder y sus respectivas diferencias.
    a) El abuso del derecho y el fraude de ley
    b) El fraude de ley y la desviación de poder
    c) El fraude de ley, el abuso del derecho y la desviación de poder

3. Las historias del bufón Till Eulenspiegel a la luz de los ilícitos atípicos, pero trasladada al ámbito del Derecho penal. El acierto del Duque de Lüneburg.

4. El fraude de ley en el Derecho civil

5. Definición legal del art. 6.4 del Código civil: Requisitos

    a) Actos realizados al amparo del texto de una norma

    b) Que dichos actos persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurí-

        dico, o contrario a él.
    c) La existencia de una norma eludida que deberá ser correctamente aplicada
    d) Los efectos de la declaración del fraude de ley

6. La crítica de los teóricos del Derecho a la caracterización del fraude de ley efectuada por la doctrina civil.

7. Volviendo a la corriente preponderante en el ámbito civil

8. Las historias del bufón Till Eulenspiegel a la luz de la doctrina del fraude de ley en el ámbito civil. La solución sería incompatible, en principio, con los principios que rigen en el Derecho penal (concretamente, con el principio de legalidad por afectar a la prohibición de analogía)

9. Conclusiones críticas provisionales
 

 

SEGUNDA PARTE
LA ESTRUCTURA DEL FRAUDE DE LEY Y LA PARTE GENERAL Y ESPECIAL DEL DERECHO PENAL
 

INTRODUCCIÓN A LA SEGUNDA PARTE
 

CAPÍTULO I
LA ESTRUCTURA DEL FRAUDE DE LEY Y EL ACTUAR EN LUGAR DE OTRO EN EL ÁMBITO DE LA INTERVENCIÓN EN DELITOS ESPECIALES.

1. La intervención en delitos especiales y el actuar en lugar de otro. Introducción.

2. Panorama alemán
    a) La laguna de punibilidad en la intervención en delitos especiales
    b) La consecuencia lógica de dicha laguna jurídica: La impunidad
    c) La laguna jurídica y la respuesta jurisprudencial y doctrinal
        1. La sentencia del Tribunal Supremo prusiano de 9 de noviembre de 1874
        2. Respuesta del legislador frente a la laguna insatisfactoria: La tipificación

            expresa.
        3. Tres caminos diferentes que fueron ensayados para superar las lagunas

            de punibilidad: El legislador y la teoría de la laguna de punibilidad; el RG

            y la responsabilidad general del órgano siguiendo a NAGLER: El actuar en

            lugar de otro; y el RG y la perspectiva fáctica.
        4. El § 14 StGB: Una cláusula general no exenta de lagunas
        5. SCHÜNEMANN y los delitos especiales de garantes [Garantensonderdelikte]:

            La responsabilidad de quien actúa en lugar de otro por la asunción de la

            posición de garante como criterio de equivalencia con el dominio sobre la

            vulnerabilidad del bien jurídico.

3. El panorama español
    a) La laguna de punibilidad en la intervención en delitos especiales y su con-

        secuente impunidad.
    b) La laguna jurídica denunciada por la doctrina y no reconocida por la

        jurisprudencia.
        1. El art. 15 bis CP: Una cláusula general no exenta de lagunas
        2. El art. 31 CP vigente: La nueva cláusula general tampoco exenta de

            lagunas.
        3. GRACIA MARTÍN y la teoría del «dominio social» como fundamento mate-

            rial de la responsabilidad del que actúa en lugar de otro.
        4. ROBLES PLANAS y los delitos de posición
            a) Los delitos de posición: Un límite a los delitos de dominio social típico

                o delitos especiales de garante.
            b) Conclusión con respecto el actuar en lugar de otro en el Derecho

                español.

4. La participación en delitos especiales bajo la lente estructural del fraude de ley
    a) Introducción
    b) La estructura del fraude de ley y la intervención en delitos especiales pro-

        pios: la norma defraudada y la norma de cobertura.
        1) El tipo del delito d alzamiento de bienes: la norma defraudada
        2) la «norma» de cobertura: No sólo la norma, sino también los principios

            que la fundamentan, así como el contexto doctrinal y jurisprudencial que

            se forma a su alrededor.

5. La estructura del fraude de ley y su sanción: La denominada Gleichstellung.
    a) ¿El actuar en lugar de otro y la intervención en delitos con especiales ele-

        mentos de autoría como un fraude de ley aparente?

6. Conclusiones parciales
 

CAPÍTULO II
LA ESTRUCTURA DEL «FRAUDE DE LEY» Y LA FIGURA DE LA AUTORÍA MEDIATA

1. Introducción

2. El panorama alemán
    a) La combinación de la teoría objetivo-formal y el principio de accesoriedad

        extrema de la participación.
    b) La respuesta doctrinal a la laguna de punibilidad: La autoría mediata y la

        ruptura con la lógica de la teoría objetivo-formal.
    c) La inexistencia de una laguna jurídica para el RG
    d) El principio de accesoriedad limitada de la participación: Una solución legis-

        lativa que provocó la expansión de la figura de la autoría mediata.
    e) El problema del instrumento doloso no cualificado y las soluciones ofrecidas

        por la doctrina para colmar esta insoportable laguna de punibilidad.

3. El § 25 StGB: una norma no exenta de lagunas

4. El panorama Español
    a) El principio de la accesoriedad limitada de la participación y la influencia de

        la teoría objetivo-formal como provocadores de una laguna de punibilidad.
    b) La laguna jurídica para la doctrina y su respuesta: La autoría mediata para

        colmar las lagunas de punibilidad.
    c) El instrumento doloso no cualificado como fraude de ley para DÍAZ Y GARCÍA

        CONLLEDO, rechazando el criterio dogmático de la determinación de la auto-

        ría como la «pertenencia del hecho» de MIR PUIG que pretende evitar dicho

        fraude.

5. El art. 28 CP: una norma no exenta de lagunas

6. La autoría mediata bajo la lente estructural del fraude de ley
    a) El delito de homicidio: La norma defraudada
    b) la «norma» de cobertura: No sólo la norma, sino también su contexto

        doctrinal.

7. El fraude de ley y su sanción: La denominada Gleichstellung
    a) La Gleichstellung doctrinal
    b) La utilización de un instrumento doloso no cualificado, ¿un caso de fraude

        de ley propio?

8. Conclusiones parciales
 

CAPÍTULO III
LA ESTRUCTURA DEL «FRAUDE DE LEY» Y DE LA COMISIÓN POR OMISIÓN

1. Introducción a la estructura del «fraude de ley» y la comisión por omisión

2. El panorama alemán
    a) La laguna de punibilidad: Los delitos de omisión impropia no están expre-

        samente previstos por la ley. La vaguedad extensional del verbo típico

        matar.
    b) La laguna jurídica y su respuesta doctrinal y jurisprudencial

3. La postura de SCHÜNEMANN

4. El § 13 StGB, una cláusula general no exenta de lagunas

5. El panorama español

6. La visión de SILVA SÁNCHEZ

7. El art. 11 CP: ¿una cláusula necesaria?

8. La comisión por omisión bajo la lente estructural del «fraude de ley»
    a) El delito de homicidio: La norma defraudada debido a un problema de pe-

        numbra doctrinal, concretamente, la vaguedad extensional del verbo típico

        matar.
    b) La «norma» de cobertura: No sólo la norma, sino también su contexto doc-

        trinal y jurisprudencial.

9. El fraude de ley y su sanción: La denominada Gleichstellung
    a) La Gleichstellung doctrinal y jurisprudencial: La comisión por omisión un caso

        de fraude de ley aparente.

10. Conclusiones parciales
 

CAPÍTULO IV
LA ESTRUCTURA DEL «FRAUDE DE LEY» (DEL ABUSO DEL DERECHO) Y LA PROVOCACIÓN DE SITUACIONES JUSTIFICANTES

1. Introducción a la problemática estructural del fraude de ley (del abuso del Derecho) y la provocación de situaciones justificantes.

2. El panorama alemán: El abuso del Derecho y la legítima defensa
    a) El § 32 del StGB
    b) El problema de la provocación intencional
    c) La postura de ROXIN frente a la provocación intencional
    d) La postura de NEUMANN
    e) Críticas al planteamiento de NEUMANN

3. El panorama Español
    a) El art. 20.4.3 CP: La permisión como prohibición indirecta
    b) La provocación intencional y su relevancia como infracción de un deber de

        solidaridad (cualificado)

4. ¿La «provocación suficiente» del art. 20.4.2 CP y la «Gebotenheit» del § 32 I StGB como declaraciones innecesarias de una regla de imputación jurídico-penal?

5. La provocación en el estado de necesidad
    a) El § 34 del StGB no contempla la provocación
    b) Una posible Gleichstellung: La postura de JAKOBS
    c) El art. 20.5.2 CP: ¿Un elemento condicionante de la causa de justificación o

        la mera declaración superflua de una regla de imputación jurídico-penal?

6. Recapitulación desde la perspectiva estructural del fraude de ley

7. Conclusiones parciales
 

CAPÍTULO V
LA ESTRUCTURA DEL «FRAUDE DE LEY» (EL ABUSO DEL DERECHO) Y LA FIGURA DE LA «ACTIO LIBERA IN CAUSA»

1. Introducción a la estructura del «fraude de ley» (del abuso del derecho) y la figura de la actio libera in causa.
    a) La laguna de punibilidad en el ámbito alemán: la ausencia de una dispo-

        sición expresa.
    b) Respuestas doctrinales a la laguna de punibilidad: el modelo de la excep-

        ción y el de la tipicidad.
        1. El modelo de la excepción
        2. Hruschka: el principal defensor del modelo de la excepción
        3. Críticas al modelo de la excepción
        4. Recepción de las críticas al modelo de la excepción en la jurisprudencia

            del Tribunal Supremo Alemán.
        5. El modelo de la tipicidad: Una propuesta superadora de la laguna gene-

            rada por la teoría objetivo-formal de la mano de la figura de la autoría

            mediata.
        6. El recurso a la figura de la autoría mediata: la laguna de punibilidad en

            los delitos de propia mano.
        7. La coherencia de ROXIN Y JAKOBS: La impotencia de la autoría mediata

            frente a los delitos de propia mano.
        8. La propuesta de HIRSCH
        9. La propuesta de la doctrina minoritaria alemana y española: el rechazo

            a la categoría de los delitos de propia mano —un rescoldo de la teoría

            objetivo formal—

2. Recapitulación desde la perspectiva estructural del fraude de ley
    a) La laguna dogmática de punibilidad fruto de la teoría objetivo-formal y de

        la no distinción, en el delito de tentativa, entre la acción de tentativa y el

        resultado de ésta.
    b) La reformulación de la autoría: La autoría mediata como medio para sol-

        ventar la laguna de punibilidad; la aparición de otras lagunas en el ámbito

        de los delitos de propia mano.
    c) El desarrollo doctrinal superador de la laguna: La supresión de la categoría

        de los delitos de propia mano.
    d) La situación en España: ¿Las cláusulas del art. 20.1° y 2° CP como verda-

        deras cláusulas antifraude de ley o como meras cláusulas declarativas de

        una regla de imputación penal?
 

CAPÍTULO VI
LA ESTRUCTURA DEL FRAUDE DE LEY Y LA PARTE ESPECIAL: EL EJEMPLO DEL DELITO FISCAL

1. El delito fiscal y la problemática del fraude de ley. Introducción.

2. El fraude de ley y otras figuras afines
    a) La evasión y la elusión fiscal
        1. El fraude de ley: Una forma de elusión
    b) La economía de opción
    c) La simulación

3. El fraude de ley y su fenomenología en la jurisprudencia española
    a) El fraude de ley y la intermediación de sociedades

    b) El fraude de ley y la ampliación de capital y la venta de derechos de suscrip-

        ción preferente, suscripción de acciones portadores de un derecho de sepa-

        ración especial; la reducción del capital y la adjudicación de unos terrenos

        en concepto de amortización de Las acciones por el uso del derecho espe-

        cial de separación.
    c) El fraude de ley y las sociedades en régimen de transparencia fiscal

5. problemas que se advierten en la postura del Tribunal Supremo Español frente al fraude de ley

6. El fraude de ley tributaria en la doctrina penal española
    a) El fraude de ley desde la perspectiva del delito fiscal como delito de infrac-

        ción de un deber.
    b) El fraude de ley desde la perspectiva de la teoría del engaño en el delito

        fiscal.
    c) Un argumento estructural válido para las dos concepciones

7. Valoración critica de la postura del Tribunal Supremo frente al problema del fraude de ley a la luz de la visión de la doctrina penal.

8. La aportación de la Teoría General del Derecho al concepto de ilícito: el fraude de ley como acto ilícito, pero atípico.

9. La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Constitucional Español n° 120/2005

10. Conclusiones de la segunda parte
 

 

TERCERA PARTE
EL FRAUDE DE LEY EN DERECHO PENAL Y UNA PROPUESTA METODOLÓGICA PARA AFRONTARLO
 

INTRODUCCIÓN A LA TERCERA PARTE
 

CAPÍTULO I
RECAPITULACIÓN

1. ¿El fraude de ley constituye un problema jurídico-penal?

2. El fraude de ley: Un problema político-criminal que afecta al ciudadano respetuoso del derecho, al autor de la elusión y al ordenamiento penal.
    a) El fraude de ley y el ciudadano respetuoso ante el Derecho
    b) El problema del fraude de ley y el de su autor
    c) El problema político-criminal del fraude de ley y el ordenamiento penal, co-

        mo institución de protección social.

3. El fraude de ley y un apunte sobre la teoría de la pena
    a) Breve introducción
    b) Un apunte sobre la repercusión del fraude de ley en la teoría de la pena

4. El fraude de ley y un apunte sobre la filosofía política
    a) Breve introducción

    b) Apunte sobre la conexión entre el fraude de ley, la filosofía política y la teo-

        ría de la pena.

5. Recapitulando

6. El concepto de fraude de ley en materia penal
    a) ¿Es posible obtener un concepto único de fraude de ley?
        1. ¿La captación de una norma favorable representa únicamente el lado ne-

            gativo del fraude de ley o constituye una acción jurídica independiente?
        2. La captación de una norma favorable no siempre representa el lado ne-

            gativo del fraude de ley y cuando ello ocurre constituye una acción jurídi-

            ca independiente.
    b) ¿Es posible formular un concepto único de fraude de ley penal?
        1. El fraude de ley como la evitación del tipo en sentido amplio, es decir,

            como la evitación de los presupuestos legales necesarios para la exis-

            tencia de una sanción penal.
        2. ¿Cómo se diferencia la evitación lícita del tipo de la ilícita?
        3. Irrelevancia de la artificialidad de la maniobra que provoca la evitación.

            La importancia de que la evitación provocada sea merecedora de pena

            por infringir la finalidad del texto legal.
        4. El fraude de ley penal: Definición

7. La doctrina del fraude de ley en el inconsciente de la dogmática jurídico-penal

8. La propuesta de Stöckel: «Die Gesetzesumgebung und das Umgebungsstrafgesetz»
    a) Críticas al planteamiento de STÖCKEL

9. Conclusiones parciales
 

CAPÍTULO II
BASES PARA UNA PROPUESTA METODOLÓGICA ALTERNATIVA

1. La interpretación en sentido estricto y teoría de la interpretación intermedia. La distinción entre casos fáciles y difíciles.

2. Consideraciones sumarias sobre el problema del lenguaje

3. ¿Prohibición de analogía en DP?

4. El mandato de determinación realista y su concretización analógica
    a) La absolutización del mandato de determinación y de la prohibición de ana-

        logía: Dos errores que conducen a situaciones paradójicas.
        1) La absolutización del mandato de determinación y la paradoja de la im-

            posibilidad de determinación.
        2) La interpretación, en sentido amplio, como intento de solucionar la

            paradoja.
        3) La interpretación, en sentido restrictivo, como solución a las paradojas:

            Al principio se encuentra la determinación que abre paso a la interpreta-

            ción analógica, en los casos difíciles.

5. La vinculación del juez a la ley, pero no sólo a su texto, sino también a su espíritu. La analogía y sus dos caras: Como un deber jurídico-constitucional del juez y como garantía para el ciudadano.

6. La repercusión de la interpretación restrictiva sobre las lagunas axiológicas en el nivel de las reglas

7. Distanciamiento del planteamiento de la hermenéutica ontológica

8. Conclusiones parciales
 

CAPÍTULO III
BALANCE FINAL
 

ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO