JURISPRUDENCIA EN LOS DERECHOS ROMANO, ANGLOSAJÓN Y CONTINENTAL, LA.
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- Índice
La jurisprudencia ha sido un tema ampliamente estudiado. Se plantean una serie de interrogantes. El primero de ellos es dar un concepto de la misma, puesto que de la jurisprudencia no se puede hablar en un solo sentido. No existe una única acepción del término, sino una pluralidad de significados dependiendo de la época histórica y del sistema jurídico de que se trate.
Así, no significó lo mismo la jurisprudencia en el antiguo Derecho romano, en el que se concebía como Ciencia del Derecho, que en la actualidad. Tampoco son en absoluto equivalentes las nociones de jurisprudencia en los países anglosajones, en los que el precedente judicial es la principal fuente del Derecho, y en los sistemas de Derecho continental.
En éstos resulta fundamental, a modo de segundo interrogante, dar respuesta a la intrincada cuestión de saber si la jurisprudencia es fuente del Derecho. En este sentido, en esta obra, tras analizar los Derechos romano y anglosajón, se distingue, en lo que se refiere al ordenamiento jurídico español, entre la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, sin olvidar el papel jugado en nuestro país por los Tribunales europeos —el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de Luxemburgo y la Corte Penal Internacional—, así como por los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas.
Estas materias, entre otras muchas, son analizadas, de una manera a la vez clara
y profunda, en este trabajo, un enfoque histórico, de Derecho comparado y de Teoría general
del Derecho, de gran interés y valor científico.
CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO II
LA «IURISPRLIDENTIA» ROMANA, COMO «PRUDENTIA IURIS»
1. INTRODUCCIÓN SOBRE EL DERECHO ROMANO, ESPECIALMENTE EL CLÁSICO
2. LA «IURISPRUDENTIA» ROMANA COMO CIENCIA DEL DERECHO, PERO DIFERENTE DE LA CONCEPCIÓN ACTUAL DE ÉSTA EN LOS AUTORES ALEMANES -«JURISPRUDENZ»- Y ANGLOSAJONES -«JURISPRUDENCE»
3. PRIMACÍA DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE LA LEY EN EL DERECHO ROMANO
4. ETIMOLOGÍA DEL TÉRMINO «IURISPRUDENTIA» COMO «PRUDENTIA» APLICADA AL MUNDO DEL DERECHO, DE CARÁCTER EMINENTEMENTE PRAGMÁTICO. DIFERENCIAS CON LA «SCIENTIA» Y CON LA «SAPIENTIA», DE CARÁCTER COGNITIVO O CIENTÍFICO.
5. PAPEL DECISIVO EN LA «IURISPRUDENTIA» ROMANA COMO CREACIÓN -NO DEL LEGISLADOR NI DEL JUEZ- DE DOS ÓRGANOS: LOS JURISCONSULTOS Y EL PRETOR.
6. ORIGEN DE LA «IURISPRUDENTIA» ROMANA EN EL COLEGIO DE LOS PONTÍFICES, CON CARÁCTER «SECRETO», Y SU CONVERSIÓN POSTERIOR EN UNA JURISPRUDENCIA «LAICA» Y «PÚBLICA»
7. VALOR DE LA «IURISPRUDENTIA» ROMANA. EL «IUS PUBLICAE RESPONDENDI»: SU ORIGINARIA AMPLITUD Y SU REDUCCIÓN POR AUGUSTO A UNOS POCOS JURISTAS.
8. LA GRANDEZA DE LA «IURISPRUDENTIA» ROMANA POR SU CARÁCTER «CASUÍSTICO, INDUCTIVO E INTUITIVO». EL VALOR DE LA CIENCIA DEL DERECHO HOY EN DÍA, COMO ELABORACIÓN TEÓRICO-DOCTRINAL.
9. VALOR DE LA JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO ROMANO: ¿FUENTE DEL DERECHO?
10. ¿POR QUÉ LA JURISPRUDENCIA ROMANA SE LLAMÓ ASÍ Y NO «JURISCIENCIA»?
11. LA «PRUDENTIA» ROMANA
CAPÍTULO III
EL PRECEDENTE ANGLOSAJÓN
1. EL SISTEMA DE FUENTES ANGLOSAJÓN
A) El término «anglosajón» frente a los vocablos «inglés» o «británico»
B) El sistema de fuentes inglés
a) Enumeración y jerarquía de las normas jurídicas en el Derecho inglés
a.1) El Derecho creado por los jueces -«judge made law»-. La «equity» co-
mo
parte de él.
a.2) El Derecho legislado -«statute law»
b) El «stare decisis»
c) Técnica de las distinciones -«distinctions»
d) La «ratio decidendi»
e) Teorías declarativa y constitutiva sobre la naturaleza del «common law»
f) Clases de precedentes
g) Jerarquía de los tribunales
h) Publicación de los precedentes. El sistema de «law reporting»
C) El sistema de fuentes norteamericano
D) El sistema de fuentes escocés
2. DISTINCIÓN ENTRE LOS TÉRMINOS «JURISPRUDENCE» -COMO CIENCIA DEL DERECHO- Y «CASE LAW» -COMO FENÓMENO JUDICIAL.
3. DIFERENCIAS ENTRE LOS SISTEMAS JURÍDICOS DEL «COMMON
LAW» Y LOS SISTEMAS
JURÍDICOS CONTINENTALES
A) La distinta influencia del Derecho romano
B) La distinta influencia de la Codificación del Derecho legislado en el
Conti-
nente, frente al carácter eminentemente jurisprudencial del sistema
anglosajón.
C) La concepción racionalista, normativista y formalista de los sistemas
con-
tinentales frente al realismo y al empirismo anglosajones.
D) La evolución y el respeto a la tradición en el sistema anglosajón, frente
a
las revoluciones continentales.
E) Un Derecho de «acciones procesales» frente a un Derecho de «normas»
F) Un modelo de organización social basado en la iniciativa individual y la
libre
empresa, frente al modelo intervencionista y estatalista continental.
G) Un derecho abierto e inconcluso, frente a la plenitud, completitud o
cerrami-
ento de los sistemas continentales.
H) Un sistema casuístico y abierto, frente a las ideas «a priori»,
preestablecidas
y preconcebidas de los «sistemas» continentales. Una doctrina inorgánica,
sin Códigos. El método de casos.
I) Desconocimiento de la separación entre el Derecho público y el privado,
que ocupa un lugar central en el Derecho continental.
4. PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE EL PRECEDENTE ANGLOSAJÓN Y LA JURISPRUDENCIA
CONTINENTAL
A) La proveniencia del precedente de cualquier órgano jurisdiccional, sin
impor-
tar su rango jerárquico.
B) Basta una sola sentencia para que haya precedente judicial
C) El precedente es la principal fuente del Derecho anglosajón
D) El sistema de jurisdicción difusa frente al de jurisdicción concentrada
5. ACTUAL APROXIMACIÓN ENTRE LOS SISTEMAS DE DERECHO CODIFICADO Y LOS DE «CASE
LAW»
CAPÍTULO IV
LA JURISPRUDENCIA CONTINENTAL
1. CONCEPTO Y PRINCIPALES REQUISITOS DE LA JURISPRUDENCIA EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL
A) La proveniencia de
jurisprudencia .
a) El Tribunal Supremo. El recurso de casación
a.1) Antecedentes históricos del Tribunal Supremo y del recurso de
casación.
a.2) Principal finalidad de la casación
a.3) Las distintas salas del Tribunal Supremo
a.4) Evolución del concepto de «doctrina legal» como base de la casa-
ción. La incidencia de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil
de
2000.
b) El Tribunal Constitucional. Principales funciones del mismo.
b.1) Introducción: el modelo norteamericano, de jurisdicción difusa, fren-
te al
modelo austriaco, de jurisdicción concentrada.
b.2) Naturaleza del Tribunal Constitucional español
b.2.1) Naturaleza jurisdiccional
b.2.2) Naturaleza política
b.2.3) Naturaleza «mixta», especial, «sui generis» y compleja
b.3) Relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo y
con otros órganos judiciales. ¿Una cuestión de jerarquía o de
competencia?
b.4) Lugar que ocupa la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional
en sus
sentencias y autos.
c) Los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas.
La
jurisdicción territorial.
d) Los Tribunales europeos
d.1) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo
d.2) El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de
Luxemburgo.
d.3) La Corte Penal Internacional
e) Valor de las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del
Notariado.
B) La reiteración de sentencias
C) La «ratio decidendi» frente a los «obiter dicta». La «ratio» y conceptos
afines
en el Derecho.
a) El «supuesto de hecho», la «consecuencia jurídica» y la «ratio» como
ele-
mentos de la norma jurídica. Evolución histórica del concepto de «ratio»
a.1) El «logos» griego
a.2) Aparición del término «ratio» en el Derecho romano, pero con un
sentido diferente del actual: la «ratio» aritmética y geométrica, de
contenido matemático -como proporcionalidad.
a.3) El periodo medieval
a.3.1) Los glosadores y su apego a la letra y a la interpretación
gramatical.
a.3.2) Los posglosadores o comentaristas y su empleo de la interpre-
tación
lógica, en busca de la
«ratio»
b) La «causa legis» -en los negocios jurídicos- frente a la «ratio legis»
-en la
ley.
c) La «ocassio legis» frente a la «ratio legis»
d) El «anima legis» frente al «animus»
e) La «ratio legis» frente a la «ratio legislatoris»
f) La «ratio histórica» frente a la «ratio
presunta o hipotética»
g) El «corpus» frente a la «ratio» y a los «criterios de interpretación»
h) La «opinio iuris» en la costumbre
i) La ratio en la argumentación jurídica. Tipología
i.1) La «eadem ratio» en la analogía
i.2) La «ratio» mayor en el argumento «a fortiori»
i.3) La
ratio menor o contraria en el argumento «a contrario»
j) La «ratio decidendi» -del fallo judicial- frente a los «obiter
dicta» -resultan-
dos y considerandos.
2. FUNCIONES DE LA JURISPRUDENCIA
A) La función interpretativa
B) La función aplicadora
C) La función integradora
D) La función creadora «limitada» y «derivada» de la jurisprudencia.
E) Otras funciones
a) La función de decantación y aplicación de los principios generales del
Derecho.
b) La función actualizadora de la ley
c) La función modeladora y creadora de figuras jurídicas
3. ¿ES LA JURISPRUDENCIA, ESPECIALMENTE LA DEL TRIBUNAL SUPREMO, FUENTE DEL
DERECHO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL?
A) Argumentos a favor del carácter de fuente
a) La evolución del principio de
división de poderes
b) La teoría de la «Stufenbau»
de KELSEN y de la «open texture» de HART.
Problemas que resuelven la superación del estricto positivismo legalista
y la concepción del Derecho como ordenamiento jurídico.
c) La infracción de doctrina
jurisprudencial como fundamento del recurso de
casación.
d) Por su relación con otras fuentes
del Derecho
d.1) Por su
relación con la costumbre, como costumbre judicial -«usus
fori»-
d.2) Por su
relación con los principios generales del Derecho, como fuen-
te de éstos.
d.3) Por su
relación con la ley
d.3.1) La jurisprudencia como ley «especial», ley «individual» o «ley
concreta»
d.3.2) La aprobación «tácita» del legislador, mediante la «recepción»
-«a posteriori»- o la «delegación» -«previa»- de la norma
jurisprudencial.
d.3.3) La aprobación «expresa» del legislador en las «disposiciones
adicionales del Código Civil», mediante la alusión a la Comisión
de Codificación.
e) El nuevo valor de la
jurisprudencia por la progresiva importancia de los
«acuerdos adoptados por los Plenos no jurisdiccionales del Tribunal
Supremo»
B) Argumentos en contra del carácter de fuente
a) Una interpretación estricta del
principio de división de poderes y la posi-
ción del juez en él.
b) El carácter general y abstracto de
la norma jurídica frente al ámbito con-
creto de las máximas jurisprudenciales, para casos aislados.
c) El carácter imperativo de la norma
jurídica, como fuente del Derecho,
frente al valor meramente persuasivo, no obligatorio, de simple autori-
dad, de la jurisprudencia.
d) La vocación en principio de
permanencia, estabilidad y coherencia, de la
norma jurídica, frente a la libertad para variar su doctrina y el talante
contradictorio en la jurisprudencia.
e) La presunción de cosa juzgada,
frente al mero valor ejemplar de la juris-
prudencia para todos los casos comparables con el resuelto.
f) La creación de Derecho objetivo
por la norma jurídica, frente a la adjudi-
cación de derechos subjetivos por la jurisprudencia.
g) Las exigencias de seguridad
jurídica
h) El valor originario de la norma
jurídica, frente al talante prestado y deri-
vado de la jurisprudencia.
i) El carácter creador de la norma
jurídica, frente a la función interpretativa,
aplicadora e integradora, de la jurisprudencia.
C) La jurisprudencia y la equidad
D) La analogía y la máxima de decisión resultante de ella
E) La consideración de la jurisprudencia como fuente
impropia, material o de
conocimiento del Derecho: «la ley reina y la jurisprudencia gobierna»
F) La teoría de las «fuentes-argumento»
a) El argumento «ab exemplo»
b) El argumento «de autoridad»
c) El «principio de justicia formal»
en coordinación con el «principio de
inercia»
d) El respeto a la «tradición»
e) El argumento «pragmático»
G) Los modelos de Juez: Hércules, Júpiter y Hermes
H) El formalismo y la revuelta antiformalista, con especial
mención de la ver-
tiente
jurisprudencial.
a) El antiformalismo legal francés
a.1) La Escuela Científica francesa de François GÈNY
a.2) La Escuela Sociológica francesa de Leon DUGUIT
b) El antiformalismo conceptual
alemán
b.1) La
Jurisprudencia de Intereses del segundo IHERING y de Philipp
HECK.
b.2) La
Escuela de la Libre Jurisprudencia de Hermann KANTOROWICZ
y Eugen EHRLICH
c) El antiformalismo jurisprudencial:
la Jurisprudencia Sociológica norteame-
ricana de Oliver Wendell HOLMES, Roscoe POUND y Benjamín N.
CARDOZO. El realismo jurídico norteamericano.
d) Otras corrientes antiformalistas
4. EL CAMBIO DE JURISPRUDENCIA, ESPECIALMENTE DEL
TRIBUNAL SUPREMO
A) ¿Es posible el cambio de jurisprudencia?
B) ¿Es aconsejable el cambio de jurisprudencia?
C) En caso de cambio de jurisprudencia, ¿cuál debe
prevalecer?
a) La jurisprudencia más antigua
b) La jurisprudencia más reciente
c) Incluso una tercera línea jurisprudencia! distinta
5. PRINCIPAL NORMATIVA EN TORNO A LAS FUENTES DEL DERECHO Y A LA JURISPRUDENCIA
EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL.
A) El panorama anterior a 1978
a) El Código Civil
a.1) Antes de la reforma del Título Preliminar de 31 de
mayo de 1974.
El art.6
a.2) Después de la reforma del Título Preliminar de 1974.
El art.1.6
a.2.1) El argumento sistemático o «sedes materiae»
a.2.2) El argumento literal y la enumeración exhaustiva del art. 1.1
CC.
a.2.3) La jurisprudencia «complementa» -no «completa»- el ordena-
miento jurídico.
a.2.4) La expresión «cierta trascendencia normativa»
referida a la ju-
risprudencia en la Exposición de Motivos de la Reforma del
Título Preliminar
de 1974.
a.2.5) El expreso reconocimiento de la «analogía»
tras la reforma del
Título Preliminar del Código
Civil.
b) La Ley de Enjuiciamiento Civil. La reforma de 2000
B) El panorama posterior a 1978
a) La Constitución española de 1978 y sus principales novedades en la
materia.
b) La Ley Orgánica del Poder Judicial
6. LA JURISPRUDENCIA EN OTROS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS CONTINENTALES DISTINTOS DEL ESPAÑOL
A) El Derecho alemán
B) El Código Civil suizo y el juez legislador
BIBLIOGRAFÍA
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