LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO, LA. Ley 9/2017, de 8 de noviembre. Aspectos novedosos.
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Una nueva ley de contratos del sector público produce cierta convulsión entre los numerosos protagonistas de la contratación pública (autoridades, empleados públicos, empresarios, juristas, etc.), los cuales requieren un conocimiento preciso de las reglas aplicables. En este libro se analizan y explican, con un enfoque práctico, las principales novedades que incorpora la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, situándolas en su contexto y profundizando en su significación y consecuencias.
Este trabajo, impulsado por la Asociación de Abogados de la Generalitat y el Consejo Superior de Letrados y Abogados de Comunidades Autónomas, reúne aportaciones de letrados de Servicios Jurídicos y Consejos Consultivos de varias Comunidades Autónomas, así como de profesores de universidad y técnicos de contratación. Todos ellos han querido contribuir, con rigor técnico, al estudio de las novedades de la Ley de forma concreta y clara.
Capítulo 1 LAS PRINCIPALES NOVEDADES DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO: UNA VISIÓN GENERAL Juan Francisco Mestre Delgado Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de Valencia I. INTRODUCCIÓN: RECORDATORIO SOBRE LAS TRANSFORMACIONES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA 35 1) Derecho interno 36 2) Derecho de la Unión Europea 37 3) Incorporación al Derecho interno 40 II. LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO 41 1) Planteamiento 41 2) Transposición 43 3) Novedades 47 A) Ámbito de aplicación 47 B) Intereses sociales, laborales, medioambientales y de la discapacidad 47 C) Duración máxima de los contratos: el régimen de los plazos 47 D) Preparación 48 E) Procedimiento de adjudicación 49 F) Ejecución, efectos y extinción 50 G) Clases de contratos típicos o nominados 51 H) Organización administrativa 52 I) Régimen de control y recurso especial en materia de contratación 53 III. CONSIDERACIÓN FINAL 53 Capítulo 2 ÁMBITO SUBJETIVO Y OBJETIVO Juan J. Guardia Hernández Profesor Adjunto de Derecho Administrativo Universitat Abat Oliba CEU, CEU Universities I. INTRODUCCIÓN 55 II. ÁMBITO SUBJETIVO 57 1) Fundamento de su ampliación: un mercado único europeo y lucha contra corrupción 59 2) Tipología de entes sujetos 61 A) Administración Pública 61 B) Poderes adjudicadores que no son Administración Pública 65 C) Entes del sector público que no son poder adjudicador 76 III. ÁMBITO OBJETIVO 77 1) Noción de contratos administrativos 78 2) Noción y régimen jurídico de los contratos privados 80 A) Contratos privados que celebren las Administraciones Públicas 81 B) Contratos privados de entidades del sector público que siendo poder adjudicador no reúnan la condición de Administraciones Públicas 81 C) Contratos que celebren las entidades del sector público que no posean la condición de poder adjudicador 82 3) Los contratos sujetos a una regulación armonizada por la Unión Europea 82 A) Delimitación general 83 B) Homogenización de los contratos sujetos a regulación armonizada 83 4) Negocios y contratos excluidos 85 IV. BIBLIOGRAFÍA 87 Capítulo 3 ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA PARA LA GESTIÓN DE LA CONTRATACIÓN Teresa P. Vidal Martín Letrada del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana I. INTRODUCCIÓN 89 II. ÓRGANOS COMPETENTES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN 90 1) Órganos de contratación 90 2) Órganos de asistencia. Mesas de contratación 93 A) Profesionalización de las mesas de contratación 93 B) Nuevas funciones de la mesa de contratación en relación con la transparencia 96 C) Mesa especial del procedimiento de asociación para la innovación 97 3) Órganos consultivos 102 A) Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado 102 B) Comité de Cooperación en materia de Contratación Pública 105 C) Órganos consultivos en materia de contratación pública en las Comunidades Autónomas y en las ciudades de Ceuta y Melilla 107 D) Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación 109 E) Oficina Nacional de Evaluación 112 III. LEGISLACIÓN AUTONÓMICA EN MATERIA DE CONTRATOS PÚBLICOS 114 IV. ESPECIALIDADES EN LA CONTRATACIÓN DE LAS ENTIDADES LOCALES 118 V. BIBLIOGRAFÍA 121 Capítulo 4 Tipología de contratos (I): CONTRATOS DE OBRAS, SERVICIOS Y SUMINISTROS Luis F. Gracia Romero Letrado del Consejo Consultivo de Castilla y León Letrado y Secretario del Tribunal de Recursos Contractuales de Castilla y León I. INTRODUCCIÓN 123 1) Se retocan los contratos sujetos a regulación armonizada 124 2) Se establece un plazo general para los contratos de cinco años, que podrá superarse con excepciones justificadas 125 3) Desaparece el tipo de contrato de colaboración público-privada 126 4) Se sustituye el contrato de gestión de servicios públicos por el de concesión de servicios de la Directiva 2014/23/UE (art. 15 LCSP) 127 5) Se posibilita el establecimiento de un régimen jurídico especial para los servicios dirigidos a ciudadanos en los ámbitos educativo, social y sanitario 127 6) Se establece una regulación más detallada del régimen jurídico de los contratos mixtos 128 II. EL EXTINTO CONTRATO DE COLABORACIÓN ENTRE EL SECTOR PÚBLICO Y EL PRIVADO 128 III. CONTRATO DE OBRAS 132 IV. CONTRATO DE SUMINISTRO 136 V. CONTRATO DE SERVICIOS 139 VI. EL CONTRATO MIXTO 140 1) Los contratos mixtos que combinan prestaciones propias de obras, servicios y suministros 147 2) Contrato mixto con prestaciones de los contratos de obras, suministros o servicios, y de contratos de concesiones de obra o concesiones de servicios 147 3) Cuando el contrato mixto contemple prestaciones de contratos regulados en la LCSP con prestaciones de otros contratos distintos de los regulados en ella 148 VII. BIBLIOGRAFÍA 148 Capítulo 5 Tipología de contratos (II): LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN DE OBRAS Y SERVICIOS Luis Manent Alonso Abogado de la Generalitat Valenciana I. INTRODUCCIÓN 149 II. EVOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN 150 1) Derecho español 150 A) Concesión de obras 151 B) Concesión de servicios 152 2) Derecho comunitario 152 A) Concesión de obras 153 B) Concesión de servicios 155 III. EXPLOTACIÓN DE OBRAS Y SERVICIOS 157 IV. LA TRANSFERENCIA DEL RIESGO OPERACIONAL 159 1) Riesgos de demanda y suministro 161 2) Prohibición de umbrales de rentabilidad 164 3) Exposición a las incertidumbres de mercado 167 V. RÉGIMEN DE DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS 169 1) Principio de riesgo y ventura 169 2) Principio del equilibrio económico-financiero 171 A) Ius variandi 172 B) Factum principis 172 C) Fuerza mayor 173 D) Ajustes previstos en el propio contrato 173 E) Riesgo imprevisible 173 3) Ley de contratos del sector público 174 A) Ius variandi 175 B) Factum principis 175 C) Fuerza mayor 176 D) Circunstancias imprevistas 176 VI. LA DURACIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN 179 VII. BIBLIOGRAFÍA 181 Capítulo 6 Tipología de contratos (III): LOS CONTRATOS PARA LA GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Luis Manent Alonso Abogado de la Generalitat Valenciana Saskia Tenhaeff Lackschewitz Técnico de Contratación del Instituto Valenciano de Cultura I. INTRODUCCIÓN 185 II. GESTIÓN INDIRECTA DE SERVICIOS PÚBLICOS 187 1) Contrato de gestión de servicios públicos 189 A) Gestión interesada 189 B) Concierto 191 C) Sociedad de economía mixta 193 D) Concesión 194 2) Concesión y contrato de servicios 195 A) Publicatio 196 B) Explotación 201 III. LA CONTRATACIÓN DE LOS SERVICIOS A LAS PERSONAS 202 1) Concesiones y contratos de servicios especiales 206 2) Concesiones y contratos de servicios a las personas 209 A) Reservas de participación 209 B) Principios de adjudicación y ejecución de los servicios a las personas 211 IV. ACCIÓN CONCERTADA 213 1) Características 216 A) Reservas y prioridades 216 B) Indemnidad 216 C) Ausencia de gestión indirecta 217 2) Diferencias con los contratos a las personas 218 V. BIBLIOGRAFÍA 220 Capítulo 7 Los sistemas de cooperación vertical y horizontal DENTRO DEL SECTOR PÚBLICO Luis S. Moll Fernández-FÍgares Letrado de la Comunidad de Madrid Leopoldo J. Gómez Zamora Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha I. INTRODUCCIÓN 223 II. EJECUCIÓN DIRECTA DE PRESTACIONES POR LA ADMINISTRACIÓN 226 1) Ejecución de obras 228 2) Fabricación de bienes muebles 230 3) Prestación de servicios 230 III. SISTEMAS DE COOPERACIÓN VERTICAL: ENCARGOS A MEDIOS PROPIOS 232 1) Cooperación vertical consistente en el uso de medios propios personificados para poderes adjudicadores 233 A) Elementos subjetivos 234 B) Elementos objetivos 235 C) Requisitos para ser medio propio 236 D) Efectos 239 2) Cooperación vertical consistente en el uso de medios propios personificados para los entes del sector público que no tengan la consideración de poder adjudicador 242 A) Elementos subjetivos 242 B) Elementos objetivos 243 C) Requisitos para ser medio propio 243 D) Efectos 244 IV. COOPERACIÓN HORIZONTAL: CONVENIOS ADMINISTRATIVOS 244 1) Convenios entre poderes adjudicadores del sector público 249 A) Elementos subjetivos 250 B) Elementos objetivos 250 C) Requisitos 251 2) Convenios entre personas jurídicas del sector público y personas físicas o jurídicas privadas 253 A) Elementos subjetivos 253 B) Elementos objetivos 254 C) Requisitos 254 3) Encomiendas de gestión de la Ley de régimen jurídico del sector público 254 A) Elementos subjetivos 255 B) Elementos objetivos 255 C) Requisitos 255 V. BIBLIOGRAFÍA 256 Capítulo 8 Régimen de control Santiago Valencia Vila Letrado de la Xunta de Galicia I. INTRODUCCIÓN 259 II. RÉGIMEN DE INVALIDEZ: LA SUPRESIÓN DE LA CUESTIÓN DE NULIDAD 261 1) Ampliación del ámbito subjetivo 261 2) Supresión de la cuestión de nulidad 261 3) Incumplimiento grave de normas de Derecho comunitario 264 4) Causas de anulabilidad 265 5) Otras novedades 266 A) Revisión de oficio 267 B) Efectos de la revisión 267 C) Causas de invalidez de Derecho Civil 267 D) Arbitraje 268 III. EL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN 268 1) Ampliación del ámbito objetivo 268 2) Carácter obligatorio o potestativo del recurso especial 273 3) Actuaciones recurribles 275 4) Órganos competentes 277 5) Legitimación 280 6) Medidas cautelares 281 7) Plazo de interposición 282 8) Forma y lugar para la interposición 285 A) Registros 286 B) Publicidad de los puntos de registro 286 C) Acceso al expediente administrativo 287 D) Efectos de la interposición del recurso 287 E) Inadmisión del recurso 288 9) Tramitación del procedimiento 289 10) Resolución 289 IV. REVISIÓN JUDICIAL 291 V. BIBLIOGRAFÍA 293 Capítulo 9 Transparencia en la contratación pública Patricia Iglesias Rey Letrada de la Xunta de Galicia I. INTRODUCCIÓN: LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN 295 II. PREVENCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES 300 III. PUBLICIDAD 306 IV. PERFIL DEL CONTRATANTE 311 V. ACCESO DE LAS PYMES A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA 314 VI. DIVISIÓN EN LOTES 318 VII. CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA 323 VIII. BIBLIOGRAFÍA 328 Capítulo 10 Racionalización técnica de la contratación administrativa Patricia Boix Mañó Letrada Mayor del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana I. INTRODUCCIÓN 331 II. ACUERDO MARCO 332 1) Naturaleza jurídica 332 2) Inconvenientes 333 3) Tipología 333 4) Elementos subjetivos 334 A) Órganos de contratación 334 B) Empresas 336 5) Elementos objetivos 336 6) Garantías exigibles en los acuerdos marco 337 7) Limitación temporal 338 8) Valor estimado del acuerdo marco 339 9) Procedimiento de celebración 340 10) Procedimientos de adjudicación 341 11) Licitación para la adjudicación de los contratos derivados 343 12) Modificación de los acuerdos marco 344 13) Otras previsiones 345 III. SISTEMAS DINÁMICOS DE ADQUISICIÓN 346 1) Delimitación 347 2) Límite temporal 348 3) Implementación 348 A) Tipo de procedimiento a seguir 348 B) Plazos de recepción de solicitudes 349 4) Adjudicación de contratos específicos 350 5) Vigencia del sistema dinámico de adquisición 351 6) Gratuidad del sistema 352 IV. CENTRALES DE COMPRA 352 V. Catálogos electrónicos 355 1) Sujetos obligados y requisitos formales 357 2) Actualización de los catálogos electrónicos en los acuerdos marco 357 3) Catálogos electrónicos en los sistemas dinámicos de adquisición 358 VI. SUBASTAS ELECTRÓNICAS 359 VII. CONTRATACIÓN CONJUNTA 360 1) Contratación conjunta esporádica 360 2) Contratación conjunta entre poderes adjudicadores de diferentes Estados miembros 363 VIII. Bibliografía 365 Capítulo 11 El estatuto del contratista Ignacio Lleó de Nalda Abogado de la Generalitat Valenciana I. INTRODUCCIÓN 367 II. PERSONALIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR 369 1) Personas físicas y jurídicas 369 2) Personalidad 369 A) Contratos de concesión de obras y servicios 370 B) Uniones temporales de empresas 371 3) Habilitaciones 374 4) Requisitos adicionales 375 III. SOLVENCIA 375 1) Solvencia económica y financiera 377 2) Solvencia técnica o profesional 378 A) Contratos de obras 378 B) Contratos de suministro 378 C) Contratos de servicios 379 D) Resto de contratos 380 3) Participación de las pequeñas y medianas empresas 380 4) Integración de la solvencia con medios externos 382 IV. PROHIBICIONES DE CONTRATAR 384 V. FORMAS DE ACREDITACIÓN DE LOS REQUISITOS DE CAPACIDAD Y SOLVENCIA: El DOCUMENTO EUROPEO ÚNICO DE CONTRATACIÓN 387 1) Documento Europeo Único de Contratación 387 2) Documentación complementaria 392 VI. GARANTÍAS 393 VII. SUCESIÓN EN LA PERSONA DEL CONTRATISTA 394 VIII. CESIÓN DEL CONTRATO 395 1) Autorización administrativa 395 2) Ejecución parcial del contrato 396 IX. SUBCONTRATACIÓN 396 1) Requisitos 397 2) Pagos a subcontratistas y suministradores 398 X. BIBLIOGRAFÍA 399 Capítulo 12 Preparación del contrato Mª Belén López Donaire Letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha I. INTRODUCCIÓN 401 II. CONSULTAS PRELIMINARES 402 1) Definición y regulación 402 2) Premisas necesarias de las consultas preliminares al mercado 404 A) Transparencia 405 B) Profesionalización del órgano de contratación 408 C) Regulación de los conflictos de intereses 409 3) Desarrollo de las consultas preliminares al mercado 410 A) Decisión del alcance de la consulta 411 B) Elección del formato y planificación 411 C) Consulta y captura de la información 412 4) Ejemplos de consultas preliminares 412 5) Conclusiones 414 III. ETIQUETAS 414 1) Regulación y ámbito de aplicación 414 2) Finalidad de las etiquetas 417 3) Requisitos de las etiquetas 418 IV. RELACIÓN CALIDAD-PRECIO 419 V. BIBLIOGRAFÍA 425 Capítulo 13 Adjudicación del contrato Eduardo Pflueger Tejero Letrado de la Comunidad de Madrid I. INTRODUCCIÓN 427 II. NORMAS GENERALES DE LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN 429 1) Cuestiones generales 429 A) Regla general 429 B) Excepciones 429 C) Novedades 430 2) La declaración responsable 435 III. ALGUNAS CUESTIONES REFERENTES A LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN 436 1) Aspectos generales 436 A) Criterio único 437 B) Pluralidad de criterios 437 C) Formulación de los criterios 438 D) Criterios de desempate 440 2) Problemática en la aplicación de los criterios de adjudicación 440 A) Motivación 440 B) Anulación de criterios de adjudicación 441 C) Mejoras sociales 441 D) Discrecionalidad técnica 442 E) La conexión territorial, el arraigo 443 F) Aclaraciones de un criterio de adjudicación 443 G) Aclaraciones de las ofertas 444 H) La valoración de la experiencia 444 IV. PRINCIPALES REFORMAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN 445 1) Procedimiento abierto 445 A) Reducción de plazos 446 B) Procedimiento abierto simplificado 446 C) Procedimiento abierto sumario 447 2) Procedimiento restringido 448 3) Procedimientos con negociación 448 A) Supuestos de licitación con negociación 449 B) Supuestos de negociación sin publicidad 449 C) Procedimiento 450 4) Diálogo competitivo 451 A) Supuestos de aplicación 451 B) Primas o compensaciones 451 5) Procedimiento de asociación para la innovación 451 V. BIBLIOGRAFÍA 453 Capítulo 14 Consideraciones de tipo social y ambiental Jesús Mª García Blanco Letrado del Consejo Consultivo de Castilla y León Letrado del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León I. INTRODUCCIÓN 455 II. CONSIDERACIONES DE TIPO SOCIAL Y AMBIENTAL 458 1) Preferencia del convenio colectivo sectorial 459 2) Observancia del convenio colectivo como condición especial de ejecución 461 3) Personal subrogado 462 III. OBLIGACIÓN DE CONTRATAR A PERSONAS CON DIVERSIDAD FUNCIONAL 464 1) Criterios de adjudicación y condiciones especiales de ejecución 464 2) Prohibiciones de contratar 466 3) Criterios de desempate de las ofertas 468 IV. CERTIFICACIONES DE GESTIÓN AMBIENTAL 470 1) Medio de acreditar la solvencia 471 2) Formas de acreditación 473 V. CONTRATOS RESERVADOS 475 1) Reserva de contratos a empresas de inserción 481 2) Empleo protegido 483 3) Contratos reservados a centros especiales de empleo 485 VI. BIBLIOGRAFÍA 488 Capítulo 15 Modificación y extinción del contrato Roberto Pérez Sánchez Letrado Vocal y Secretario de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid I. INTRODUCCIÓN 491 1) Modificación de los contratos 491 2) Revisión de precios 496 3) Extinción del contrato 496 II. MODIFICACIONES LEGALES 497 1) Prestaciones adicionales 497 2) Circunstancias sobrevenidas e imprevisibles 498 3) Modificaciones no sustanciales 499 III. MODIFICACIONES CONVENCIONALES 500 IV. LÍMITES A LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO 502 1) Límites generales 502 A) Prohibición de las modificaciones no previstas por la ley 502 B) Necesidad de formalización 504 C) Exigencia de un procedimiento 505 2) Límites de las modificaciones convencionales 506 3) Límites de las modificaciones legales 507 V. NORMAS ESPECÍFICAS DE MODIFICACIÓN 509 VI. NORMAS DE REVISIÓN DE PRECIOS 510 1) Límites 513 2) Prerrogativa de las entidades del sector público 514 3) Cálculo del precio, revisión en caso de demora y pago del importe 515 VII. EXTINCIÓN DEL CONTRATO 515 1) Factura electrónica 516 2) Causas de resolución. 516 3) Aplicación de las causas 517 4) Efectos de la resolución 517 VIII. BIBLIOGRAFÍA 519
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