PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD, LA. Criterios legales, doctrinales y judiciales.
Autor:
CASTILLO MARTÍNEZ, C.C.
Editorial:
La Ley
Páginas:
386
Edición:
2
Fecha de publicación:
25/03/2010
ISBN:
9788481263695
50,00€47,51€
Entrega en 24/48h
Sinopsis
Índice
En un momento en que de
manera insistente todos los ordenamientos reivindican la protección y defensa de
los derechos del menor, la privación de la patria potestad se presenta como una
figura cuyo estudio plantea un amplio repertorio de cuestiones de singular
interés.
Superada su configuración
romana, como poder determinante de la sujeción al pater familias, quien
ejercía una suerte de derecho subjetivo de naturaleza casi pública sobre los
hijos y descendientes, actualmente la patria potestad constituye una institución
exclusivamente concebida en interés y beneficio del hijo. A los efectos de
realizar este interés prevalente, nuestro Código Civil, en necesaria armonía con
la previsión constitucional declarada en el artículo 39.3 de la Norma
Fundamental, recoge en su artículo 154 la referencia a determinados deberes y
facultades que, a la manera de mínimo exigible, dotan de contenido a la potestad
paterna, ejercida «siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su
personalidad». Únicamente desde la anterior consideración encuentra su
justificación la excepcional medida de la privación de la patria potestad a
quienes de modo natural están llamados a ostentar su titularidad cuando su
conducta se distancia gravemente del fin último perseguido por la institución,
poniendo en peligro la educación y formación integral de los hijos.
Para abordar el estudio de esta
institución constituye punto de partida ineludible su regulación legal,
localizada de manera esencial en el artículo 170 del Código Civil. la amplitud
con que aparece formulada la previsión legal exige, tras la consideración de los
presupuestos esenciales para su aplicación y sentado el requisito de la
imprescindible intervención judicial («el padre o la madre podrán ser privados
total o parcialmente de su potestad porsentencia ...»), una concreta referencia
a aquellos supuestos susceptibles de constituir el invocado incumplimiento,
habida cuenta de la amplísima facultad discrecional de valoración otorgada al
órgano judicial en orden a la ponderación de las específicas situaciones que se
le plantean.
Este trabajo centra su
interés en constituir una minuciosa —casi exhaustiva— y detallada ordenación
sistemática de los pronunciamientos judiciales más relevantes en torno a los
diversos aspectos que se derivan del estudio de la figura de la privación de la
patria potestad, sin descuidar las valiosas contribuciones que en su tratamiento
ha venido realizando la doctrina ni tampoco la regulación legal vigente que se
erige en fundamento imprescindible de la revisión de la institución considerada.
I. CUESTIONES
PREVIAS
1. La patria potestad como institución concebida
en beneficio del menor
1.1. Introducción: sentido de la actual relevancia del
interés del menor en el
contexto familiar con alguna consideración específica a la mediación
familiar.
1.2. El principio general del favor minoris como
criterio rector del derecho de
familia. Valor jurídico y contenido material.
1.2.1. La patria potestad como
institución concebida en beneficio del menor
1.2.1.1.
Principio general: el interés superior del menor. Su fundamento
1.2.1.2.
Consecuencia: naturaleza imperativa del estatuto jurídico del
menor. Transcendencia práctica.
1.2.2. Valor jurídico del principio
del favor filii
1.2.2.1.
Normas de Derecho Internacional Privado
1.2.2.2. El
interés del menor en la Constitución Española de 1978. Re-
percusión de los principios constitucionales en normas de ámbito
estatal y autonómico.
1.2.2.3.
Conclusión: la eficacia vinculante del principio del favor minoris.
1.2.3.
El contenido material del bonum filii y su concreción
1.2.3.1. El
interdel menor en general y la fórmula del concepto jurídico
relativamente indeterminado.
1.2.3.2. El
proceso de individualización del interés del menor. Factores
intervinientes.
1.2.3.2.1. Intervención del menor en la concreción de su propio inte-
rés. La audiencia del menor (remisión)
1.2.3.2.2. La participación de los padres o, en su caso, de los tutores
o guardadores.
1.2.3.2.3. El criterio valorativo del Juez. Su relevancia decisoria.
1.2.3.2.4. La preceptiva intervención del Ministerio Fiscal como garan-
tía de la defensa de los intereses del menor (remisión)
1.2.3.2.5. Intervención de la Administración
1.2.3.2.6. El agente mediador. La importancia de su adecuada forma-
ción en orden a la eficacia de su intervención.
1.3. Criterios para la determinación del interés del menor en
la mediación
familiar.
1.3.1. Supuesto de crisis matrimonial
o de la pareja de hecho
1.3.1.1.
Pensión alimenticia
1.3.1.2.
Guarda y custodia
1.3.1.3.
Régimen de visitas
1.3.2. Supuesto de crisis
paternofilial
1.3.2.1.
Conflictos convivenciales entre padres e hijos
1.3.2.2.
Relaciones derivadas del acogimiento y la adopción, en especial
las relaciones con la familia biológica.
1.3.3. Supuesto de crisis parental en
sentido amplio: el derecho de comuni-
cación del menor con los abuelos.
2. Titularidad y ejercicio de la potestad paterna
2.1. Titularidad y ejercicio de la patria potestad. Criterio
distintivo.
2.2. Concretas posibilidades en orden a la atribución de la
titularidad y consi-
guiente ejercicio de la patria potestad.
2.2.1. Situación ordinaria:
progenitores convivientes (art. 156, pfos. 1.° a
4.° del CC)
2.2.1.1.
Principio general: atribución conjunta de la titularidad de la pa-
tria potestad, salvo privación —sobrevenida— (art. 170 del CC)
o exclusión —originaria— (art. 111 del CC), y de su ejercicio. El
art. 156, párrafo 1.°, del Código Civil.
2.2.1.2.
Supuestos especiales en caso de progenitores convivientes: el
desacuerdo determinante de conflicto de intereses entre los cón-
yuges respecto del menor (art. 156, pfo. 2.°, del CC)
2.2.2. Situación extraordinaria de
crisis entre los progenitores. Supuesto de
padres no convivientes (art. 156, pfo. 5.°, del CC)
2.2.2.1.
Atribución de la guarda y custodia a uno solo de los progenito-
res, o el ejercicio individual de la patria potestad, y el estableci-
miento de un régimen de visitas en favor del progenitor no
custodio.
2.2.2.2. La
guarda y custodia partida
2.2.2.3. La
guarda y custodia compartida
2.2.2.3.1. Antecedentes legislativos
2.2.2.3.2. Regulación legal
2.2.2.3.3. La custodia compartida en los procedimientos matrimonia-
les consensuados. Necesidad de la petición acordada por
ambos padres.
2.2.2.3.4. La custodia compartida en los procedimientos matrimonia-
les contenciosos. El requisito de la solicitud unilateral por
parte de solo uno de los padres.
2.2.2.3.5. Tratamiento jurisprudencial de la guarda y custodia
compartida.
2.2.2.3.5.1. Criterios jurisprudenciales relativos al establecimiento
o no de la medida de la custodia compartida.
2.2.2.3.5.1.1. Procedimientos matrimoniales contenciosos
2.2.2.3.5.1.2. Procedimientos consensuados
2.2.2.3.5.2. Medidas correlativas a la atribución de la custodia
compartida.
2.2.2.3.5.2.1. Períodos de alternancia
2.2.2.3.5.2.2. Uso y disfrute del domicilio familiar. Régimen de
desplazamientos entre los domicilios de los
progenitores.
2.2.2.3.5.2.3. Pensión de alimentos a favor de los hijos meno-
res de edad o económicamente dependientes.
II. LA PRIVACIÓN
DE LA PATRIA POTESTAD. FUNDAMENTO LEGAL Y PRESUPUESTOS ESENCIALES DE APLICACIÓN.
1. La privación o exclusión de la patria potestad.
Su fundamento legal: las normas del Código Civil.
1.1. Art. 170 del Código Civil
1.2. Art. 111 del Código Civil
1.2.1. Consideración previa sobre el
art. 111. 2.° del Código Civil
1.2.2. Diferencias entre exclusión y
privación de la patria potestad
1.2.3. Aspectos comunes entre
exclusión y privación de la patria potestad
1.2.4. Procedencia e improcedencia de
la exclusión de la patria potestad.
Supuestos concretos.
1.3. Art. 92.3 del Código Civil
1.3.1. Consideraciones generales
1.3.2. Determinación del momento
procesal oportuno para la adopción de
la medida.
1.3.2.1.
Posiciones doctrinales
1.3.2.2.
Criterio jurisprudencial
1.4. Art. 172 del Código Civil
1.4.1. Consideración general
1.4.2. Criterios para la valoración
de la situación de desamparo
2. Presupuestos esenciales de aplicación. El
carácter excepcional de la medida de la privación de la patria potestad y el
interés de los hijos.
2.1. Previsión general. La interpretación restrictiva de las
limitaciones legales
a la patria potestad.
2.2. Existencia y subsistencia, plenamente probada, de una
causa grave, de
entidad suficiente para acordar la privación de la potestad paterna.
2.3. Razonable oportunidad de la adopción de la medida para
la adecuada
salvaguarda de la persona e intereses del menor.
III. REQUISITOS
PARA LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: LA EXIGENCIA DE UNA RESOLUCIÓN
JUDICIAL.
1. Sentencia fundada en incumplimiento de los
deberes inherentes a la patria potestad
1.1. Determinación de los «deberes inherentes» a la patria
potestad
1.2. Concreción de los casos constitutivos de un supuesto
incumplimiento
1.2.1. El incumplimiento de los
«deberes inherentes» a la patria potestad
1.2.1.1. Consideración general: remisión
1.2.1.2.
Revisión de supuestos específicos
1.2.1.2.1. Incumplimiento de la obligación de prestar alimentos (arts.
142 y 143 del CC en relación con el art. 154 del mismo cu-
erpo legal) y de los deberes inherentes al régimen de
visitas.
1.2.1.2.2. Ausencia voluntaria de relación personal del progenitor con
el menor por período prolongado.
1.2.1.2.3. Supuesto de abandono del menor
1.2.1.2.4. Malos tratos físicos al menor o en el ámbito familiar
1.2.1.2.5. Deficiente estado físico del menor unido a la sospecha de
abuso sexual por parte del progenitor (en un procedimiento
de modificación de medidas)
1.2.1.2.6. Concurrencia de ejemplos corruptores para el menor
1.2.1.2.7. Acreditada toxicomanía del progenitor
1.2.1.2.8. Condena de un progenitor por delito de homicidio o asesi-
nato (antes parricidio) contra el otro progenitor.
1.2.1.2.9. Progenitor condenado por delito de abuso sexual contra hi-
jos menores o en el ámbito familiar.
1.2.1.2.10. Incumplimiento de los deberes inherentes a la patria po-
testad por imposibilidad.
1.2.1.2.10.1. Imposibilidad física e imposibilidad moral
1.2.1.2.10.2. Imposibilidad por incapacidad del progenitor a causa
de graves trastornos de la personalidad
1.2.1.2.10.3. Imposibilidad de cumplir las obligaciones inherentes
a la potestad paterna en relación con el menor fruto
de una relación extramatrimonial hasta no producirse
por sentencia firme el reconocimiento de la filiación.
1.2.2. El ejercicio inadecuado de las
funciones propias de la patria potestad
1.3. Concurrencia de imputabilidad. Recapitulación
1.3.1. Criterio favorable a la
exigencia de imputabilidad
1.3.2. Tesis contraria a la exigencia
de culpabilidad
2. Sentencia dictada en causa criminal
2.1. Consideración general
2.2. Revisión de supuestos específicos
2.2.1. Delito de abandono de familia,
abandono de menores y utilización o
tráfico de menores para la mendicidad.
2.2.2. Delito de lesiones y malos
tratos físicos y psíquicos en el ámbito
familiar.
2.2.3. Asesinato de un progenitor
cometido por el otro y asesinato en grado
de tentativa respecto del menor.
2.2.4. Delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales
3. Sentencia dictada en causa matrimonial: el
artículo 92.3 del Código Civil
3.1. Presupuesto: la existencia de vínculo matrimonial entre
los progenitores
3.2. Supuestos de aplicación
3.2.1. Procedimiento de divorcio
3.2.2. Procedimiento de separación
matrimonial
3.2.3. Procedimiento de nulidad
matrimonial
IV. ÁMBITO DE LA
PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
1. Supuesto de privación total
2. Supuesto de privación parcial
V. EFECTOS DE LA
PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL DERECHO DEL
PROGENITOR EXCLUIDO O PRIVADO DE LA PATRIA POTESTAD A COMUNICARSE CON EL MENOR,
SIEMPRE EN INTERÉS DE ÉSTE.
1. Efecto general: pérdida de la titularidad de la
potestad paterna
2. Manifestaciones concretas de la privación de la
patria potestad
2.1. Exclusión de los deberes y facultades a los que,
respecto de los someti-
dos a la patria potestad, se refiere el art. 154, párrafo segundo (núms.
1.° y 2.°), del Código Civil.
2.2. Innecesariedad del asentimiento del progenitor privado,
o incurso en
causa legal de privación de la patria potestad, en el procedimiento de
adopción.
2.2.1. Previsión inicial
2.2.1.1.
Principio general: necesidad del asentimiento de los progenito-
res no privados ni incursos en causa de privación.
2.2.1.2.
Excepción: innecesario asentimiento del progenitor privado o
incurso en causa de privación de la patria potestad.
2.2.2. Especial consideración de la
incursión en causa legal de privación de
la patria potestad como justificación de la innecesariedad del asenti-
miento del progenitor incurso en el procedimiento de adopción.
2.3. Improcedencia inicial de la imposición al menor del
apellido del progeni-
tor privado.
2.4. La privación de la patria potestad como causa de
desheredación o, en su
caso, de indignidad para suceder.
3. El derecho del progenitor excluido o privado de
la patria potestad a comunicarse con el menor
4. La subsistencia del deber de velar por los
hijos menores y de prestarles alimentos. Conclusión.
VI. LA
RECUPERACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD EN LOS SUPUESTOS DE PRIVACIÓN. SENTIDO Y
ALCANCE DE LA TEMPORALIDAD DE LA MEDIDA.
1. Previsión general: temporalidad
1.1. La temporalidad como previsión general y el sistema
progresivo de rein-
serción familiar.
1.2. Privación temporal y suspensión de la patria potestad
2. Supuesto excepcional: carácter permanente
3. La intervención judicial como requisito legal
para la recuperación de la patria potestad en los supuestos de privación.
4. La prueba de la cesación de la causa que motivó
la privación
5. Efectos de la recuperación de la patria
potestad
5.1. Previsión general: la recuperación de la titularidad de
la potestad paterna
y la cesación de los efectos determinados por la privación. Remisión.
5.2. Extinción de la tutela
VII. EL
PROCEDIMIENTO PARA LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
1. Legitimación activa y pasiva
1.1. Legitimación activa
1.1.1. Actuación a instancia de parte
1.1.1.1.
Petición por parte del otro progenitor
1.1.1.2.
Petición por parte del propio menor de edad
1.1.1.3.
Petición por parte de los abuelos del menor
1.1.1.4.
Petición por parte de los hermanos del menor sometido a patria
potestad.
1.1.1.5. Petición por parte de los tíos del menor
1.1.2. Actuación de oficio por parte
del Tribunal
1.1.3. Especial consideración de la
petición formulada por el Ministerio Fis-
cal. Referencia a la actuación de la Administración Pública.
1.2. Legitimación pasiva: el progenitor supuestamente
incumplidor
1.3. El sujeto sometido a patria potestad como afectado por
la adopción de la
medida. Su consideración como parte en el procedimiento: remisión.
1.3.1. El menor de edad
1.3.2. El sometido a patria potestad
prorrogada o rehabilitada
2. Cauce procesal adecuado: aspectos principales y
recursos
2.1. Competencia
2.2. Procedimiento idóneo
2.2.1. Cauce procesal
2.2.2. Posibilidad de acumulación de
acciones
2.3. Especialidad en materia de carga de la prueba
2.4. Posibilidad de revisión, en especial la revisión
casacional
2.4.1. Criterio general:
imposibilidad de revisión casacional salvo patente
error de hecho o de derecho.
2.4.2. Consideración excepcional:
posibilidad de revisión casacional cuando
el Tribunal sentenciador haya ido más lejos de lo razonable o se vul-
nere el interés del menor.
3. La intervención del menor en la concreción de
su propio interés. El recurso a la audiencia del menor en los procedimientos
familiares.
ÍNDICE CRONOLÓGICO DE JURISPRUDENCIA POR
ÓRGANOS JURISDICCIONALES
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